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觀念之爭與中國法治的方向感

作者：田飛龍

來源：作者授權 儒家網 發(fā)布

           原載于 《法治周末》2016年12月29日

時間：孔子二五六七年歲次丙申臘月初一日乙酉

           耶穌2016年12月29日

2016的中國法治波瀾壯闊，亦波詭云譎，處于復雜的博弈演化之中。中國的法治現(xiàn)代化，以2014年的十八屆四中全會的系統(tǒng)規(guī)劃最為周全，但規(guī)劃只是施工藍圖，不等于制度現(xiàn)實。

兩年以來，中國法治的觀念構成與制度方向在改革的深水區(qū)發(fā)生了重要的變遷與調整：其一，黨規(guī)與國法并駕齊驅，在豐富和完善中國法律體系的同時仍然未能從法理和法律兩個層面妥當解決憲制性整合的難題；其二，德治與法治重新混合，傳統(tǒng)性資源漸次進場，這導致中國法治改革的著力點與方向感有了新的圖景預期，雖可能達致更佳境界，但過程風險不可低估；其三，政治與法律復雜拉鋸，小組政治與法理官僚制之間發(fā)生重要的制度競爭，依法治國與政策治國之張力依舊；其四，民間法治運動繼續(xù)擴展，以法學家和職業(yè)律師為行動載體，以影響性訴訟為切入點，以個案方式推動法治進步，典型如聶樹斌案的平反昭雪；其五，民主法治的國際標桿盛極而衰，法律全球化動力消退，這主要體現(xiàn)在英國脫歐與特朗普當選帶來的“民主民粹化”、多黨制下普遍的“否決政治”以及國際司法的不公正表現(xiàn)（如南海仲裁案、國際刑事法院裁決等）。

中國是一個世界歷史大國，對中國的觀察和評估歷來不能以小國尺度為準。中國深厚的文明根基與頑強的政治自主性決定了不可能成為一個“尾隨者的國度”而必有自身的規(guī)范愿景與制度規(guī)劃。2016的法律圖書中，《法律東方主義》試圖提供這樣一種觀察視角，解析中國法治現(xiàn)代化進程中的被動性邏輯。這種被動性來自西方法治的“東方主義”敘事與建構。法律被西方建構為文明標記，而傳統(tǒng)中國盡管存在名目繁多的刑法和行政法以及有司衙門，司法檔案密密麻麻，但并不被認為“有法”?！斗蓶|方主義》以中美近代法律關系史為考察線索，呈現(xiàn)了美國法是如何借助帝國實力及帝國法理學而強加給中國一個“法律東方主義”的。這種法律東方主義在近代早期很可能被作為西方先進文明要素一體引入和接受，但在中國更多認知世界與自身，特別是中國日益取得發(fā)展自信的當代，卻可能激發(fā)一種強烈的民族主義學術情緒，而以一種“東方法律主義”加以反制。從觀念史來看，“東方法律主義”是中國“去殖民化”和重建法律文明主體性之系統(tǒng)工程的一部分。

中國法律人秉持的中國法治之“規(guī)范性議程”或者接軌法理學則或多或少帶上了“法律東方主義”或自我東方化的意識形態(tài)色彩，從而在民族自信條件下顯得不那么政治正確。但是，“法律東方主義”的技術理性部分畢竟能夠為治理現(xiàn)代化提供實質性支撐，同時也能為中國在國際社會的“法治”身份提供適當辯護，從而仍然處于被中國接受和消化的過程之中。當然，對西方法治的精致模仿不能取代在法治觀念上進行的“承認斗爭”，尤其是在根本的法哲學和憲制哲學領域。

德治與法治形影難離，這個困擾中國法律人與西方法律家的現(xiàn)象在中國一直存在，即便是1997年的“法治決斷”時刻也無法排除。在“德治法治論”看來，法律并非道德的底線，道德也絕非法律的他者，正確的關系是：法律之中滲透充滿著道德精神。這種“法律道德化”的法哲學有著濃厚的儒家治理哲學印記，也體現(xiàn)著一種古典理想主義的法律觀。這種“德治法治論”與西方始自馬基雅維里的“現(xiàn)實主義—實證主義”法哲學有著重要分別。這種“厚”的法治論一方面提升了法律的道德性和理想性，另一方面卻可能為國家威權主義提供正當化理由。因為，在道德滲透入法律內部的條件下，道德的定義權就成為權力分配的關鍵性原則，而統(tǒng)治者具有壟斷這種定義權的天然優(yōu)勢。這種最終依靠國家權力定義和執(zhí)行的道德法律，往往帶有父愛主義的身影。這是理性的法治論者深為憂慮之處。當然，完全割裂道德的法律也是過激和無意義的。問題是，道德如何進入法律體系以及如何不破壞法治的基本原理和權威性，這是“德治法治論”的重大挑戰(zhàn)。如果說傳統(tǒng)儒家的“德治法治論”未能充分發(fā)展為一種節(jié)制權力、保障權利的系統(tǒng)法哲學與法治體系的話，我們今天重新建設一種“德治法治”又將在多大意義上超越前人以及超越西方同行呢？德治法治論是一個超越法律形式主義的理想性命題，具有文明和治理意義上的正當性，但也有措置失敗的前車之鑒和偏離法治原理的權力誘惑，如何平衡審慎地加以推進，挑戰(zhàn)著我國治理現(xiàn)代化的道德約束力和制度承載力。預期在這一領域，中國法制史將獲得空前的發(fā)展機遇和動力，有可能作出自身的獨特貢獻。

憲制哲學層面，與這種觀念之爭帶來的承認斗爭相關，儒家憲制論與賢能政治論對民主憲制的比較優(yōu)勢分析也逐步成為中國法律思想界的一種自覺努力。姚中秋等人的《儒家與憲政論集》展示了大陸新儒家重新進入中國公共生活與政治空間的飽滿意志。這種政治化的儒家作為與當局援引傳統(tǒng)資源續(xù)補合法性虧空的戰(zhàn)略思考與需求之間存在交疊共識。進一步，貝淡寧教授的《賢能政治》相繼推出中英文版，其中預言了基于中國傳統(tǒng)和實踐理性的尚賢制優(yōu)于西方的民主政治。貝淡寧教授以儒家政治理論和實證社會科學方法相結合而展開的系統(tǒng)化論述，對西方學界提出了一個嚴峻的邀請或挑戰(zhàn)：中國模式的傳統(tǒng)根源和實踐理性是否可能成就一種正當化的現(xiàn)代治理框架？在此意義上，貝淡寧是西方世界出現(xiàn)的“東方法律主義”文化戰(zhàn)士。這種“土洋結合”重新理解與論述中國的學術努力，正在結構性改變中國場域下的法律思想版圖，進一步限定和壓縮了啟蒙現(xiàn)代性的“法律東方主義”。這種新論述不僅僅是一種學術嘗試，還是一種新的文明論，試圖挑戰(zhàn)西方文明中心論的單調敘事。因其挑戰(zhàn)性姿態(tài)和訴諸本民族傳統(tǒng)的外觀，頗能切合當下的民族主義集體情緒。貝淡寧在《賢能政治》前言中坦承自身遭受的西方學界嚴厲批評和壓力，但在結尾處似乎做了一個夢，一個外國學者的中國夢：一百年后，西方民主因傲慢自大而衰落，中國模式因善于學習和推崇賢能而興盛，今日的批評者又當如何自處呢？這種面對未來的暢想并非貝淡寧個人意愿，更可能濡染著一代中國學人的精神氣質。作為80后學術群體的一員，我能深切感受到這種氣質轉變與抱負期待。這已經不能用簡單的“左右”來貼標簽了。

與姚中秋和貝淡寧相比，趙汀陽的《天下的當代性》則更加具有政治哲學上的原創(chuàng)感和沖擊力。十年前，趙汀陽以《天下體系》一書開啟中國古典文明“當代化”的努力：作者不是儒家義理的內部信徒，而是從全球治理失敗的問題意識出發(fā)，試圖以中國古典政治哲學資源的再建構提供一個中國方案。新天下論述的問題意識和學術資源是中西合璧的，將“中國”本身處理成信仰對象和神學概念則極具爭議性，但原創(chuàng)性思想就是大膽假設，小心求證，若是尾隨儒家自身或西方論述亦步亦趨，可能仍然跳不出中西剛性二元對立的窠臼。趙在書中預言“中國生生不息，中國重新生長”，竟然使我瞬間激動萬分，無比動容，盡管具體的理論方案和實踐路徑仍不成熟和明朗。當今世界，真正具有與西方論辯的心智和能力的民族并不多，中國學者處此洪流之中，是大受壓力亦大有希望的一群。

法律的觀念之爭其實并非中國獨有，西方內部亦不時出現(xiàn)。法國大革命發(fā)生時，啟蒙新范式席卷歐洲，潘恩是禮贊的吹鼓手，可是保守主義者柏克卻以《法國革命論》截斷眾流，堅強捍衛(wèi)英國憲制的自主性。拿破侖輸出革命，德意志的黑格爾和費希特亦在“世界精神”的激動之余清醒地意識到民族主義的重要性。薩維尼的歷史法學包含了對傳統(tǒng)和民族生活的特定理解與堅持。20世界魏瑪?shù)聡氖┟滋匕l(fā)展出獨特的政治法學和法律存在主義以對抗英法美的戰(zhàn)勝國國際法秩序和自由主義法理學。甚至20世紀末的美國憲法學教授阿克曼亦在“我們人民”系列論著中宣稱美國憲法學缺乏自我理解，仍然處于歐洲智識殖民地的范疇，而其“高級立法”、“二元民主”、“憲法時刻”則依據美國自身憲制經驗而來，與歐洲展開智識競爭。這種觀念用于中國，就成為對抗“法律東方主義”的“東方法律主義”。就其理論本質，這種“東方法律主義”具有保守主義、民族主義和文化存在主義的多重構成，在悲情性與歷史化的主體性宏大敘事中重新塑造民族性的法律人格，但也存在著對抗客觀性及逆轉法律全球化的地方主義局限。當然，最終何為地方主義，何為世界主義，是具體實踐和表達的結果，是規(guī)訓他者與他者承認的結果。為此，我們在自覺重返、重述本國法哲學與憲制哲學的同時，一定需要克制過度的地方化傾向而學習西方法律文化的建構、表達與傳播技藝。

當然，就中國法治的未來圖景而言，內政意義上的民主法治秩序固然是基礎和前提，但并不充分。中國的文明與治理使命也決定了不可能僅僅在自身之內實現(xiàn)自身。這就需要中國的法治規(guī)劃適當超越民族國家范式。事實上，與趙汀陽式天下主義的理想性論述相比，中國國家行為中的“一帶一路”戰(zhàn)略、亞投行框架以及以高鐵與互聯(lián)網為基礎的發(fā)展援助模式，已經在嘗試一種不同于西方法律現(xiàn)代化的發(fā)展路徑。這在嚴格的歷史與學術意義上是一種帝國沖動，就像美國的門羅主義和威爾遜主義是走出國門的帝國沖動一樣。這種對外輸出的帝國沖動與特朗普美國呈現(xiàn)的非帝國化收縮相疊加，使得超國家法治秩序的需求更加真實與迫切。這就造成了中國法治發(fā)展中民族國家與帝國、民主法治與政治威權、形式法治化與治理現(xiàn)代化的多重張力。中國政體的核心精神到底應置于“自由”還是“榮譽”，這是一個要命的問題。孟德斯鳩在《論法的精神》中區(qū)分了“公民自由”與“國家榮譽”，認為這是完全不同的兩種政體精神，而“公民自由”成為孟德斯鳩建構的自由主義“普遍歷史”的重心所在，也是英國范式超越羅馬范式的關鍵點。黃鐘先生在《帝國崛起病》中展現(xiàn)了對自由的熱愛和對帝國崛起的憂慮。作者考察西方大國崛起中的“帝國病”，但似乎對美帝國的崛起缺乏病理分析和批判，算是網開一面。特朗普就是對美國之“帝國病”的有力批判者，但其自身卻日益陷入當選后的帝國權力規(guī)訓之網，而很難徹底兌現(xiàn)其競選語言中的灑脫承諾和早期著作《做生意的藝術》中的狡詐快意。

民主全球化與法律全球化是西方現(xiàn)代性借助殖民主義和全球治理框架而展開的“秩序擴展運動”，在蘇東劇變和蘇聯(lián)解體時刻達到世界歷史的高潮，福山的“歷史終結論”謳歌這一高潮。但民族主義、恐怖主義和文化保守主義成為自由民主擴展秩序的觀念性障礙，美國自身包含的民主國家與帝國的道義和邏輯錯位又使得這一進程始亂終棄，動力衰退，難以連續(xù)性開展。如今世界又成為一個“列強共治重臨”的世界。中國法治重新陷入了一種觀念之爭或觀念危機，法學家的移植型理想在政治共同體的歷史進程中被弱化和相對化。德治觀念是傳統(tǒng)主義和古典主義的，治理現(xiàn)代化是功能主義甚至警察國式的，賢能政治是精英主義的，國家的超國家榮譽取向是帝國主義的。這些密集纏繞于中國法治周邊的相關治理觀念與制度因素正在系統(tǒng)化改造中國法治的語法和結構，使之與既往的法治想象及規(guī)劃產生較大差異。法治在中國的觀念之爭對中國法治的方向感產生了重構效應，但這不足以改變中國法治的規(guī)范性議程，而只是使這一議程加插了更多環(huán)節(jié)和議題。這些“加插”成分并非外在于中國法治，而是在既往論述和制度規(guī)劃中不夠凸顯，卻在真正決定解決中國法治關鍵而要害的問題時清晰浮現(xiàn)出來。由此，中國法治進入了一個異常復雜多元的對話結構。

聶樹斌案的個案勝利是值得肯定的，但并不能改變中國法治的復雜張力和發(fā)展不確定性。個案積累與繼續(xù)啟蒙是西方法律現(xiàn)代性中國化的長期事業(yè)，但中國法治在頂層觀念與宏觀制度架構上的多元博弈與共識凝聚似乎更加關鍵，后者事關“中國法律理想圖景”的民族性與文化性理解及其正當化的政治性表達。遠期來看，中國法不可能是一種純粹啟蒙式的“法律東方主義”，而訴諸文明與政治主體性的“東方法律主義”正在生成，但這也不是終點，因為中國內含“天下”（世界），中國的法律文明在本質上應是普遍主義品格，從而經由“東方法律主義”向更具普遍性的“法律主義”進展是無可回避的命題與前景。當然，這是基于可靠而理性之“中國經驗”的，是批判性表達和提升的理論化結果。

總之，中國法治開始適度擺脫強形式下的法律東方主義式的單調“轉型命題”，而兼容“轉型”和“創(chuàng)造”，開始了自身法律傳統(tǒng)、文化與經驗的會通整合及重新生長。這一新法治時段需要法治新思維，但我們在很大程度上仍然無法適應，心態(tài)和知識上都存在嚴重欠缺。法律觀念之爭是長期的，法治方向的不確定感也是長期的，但創(chuàng)造和希望蘊于其中。

（原載《法治周末》2016年12月29日，發(fā)表時標題改為“2016：觀念之爭與方向感”，作者系北京航空航天大學高研院/法學院副教授，一國兩制法律研究中心執(zhí)行主任，法學博士）

責任編輯：姚遠