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歷史法學的公共理性關懷

作者：田飛龍

來源：作者授權 儒家網 發(fā)布

時間：孔子二五六六年歲次乙未臘月十四日甲辰

           耶穌2016年1月23日

（注：本文系作者2016年1月14日在《歷史法學》十卷出版學術座談會上的發(fā)言，根據速記稿整理而成，作者系北航高研院講師，法學博士）

很高興受邀參加《歷史法學》十卷出版座談會。歲末年終，各種圖書評比和頒獎安排鱗次櫛比，動輒年度十大圖書或百佳圖書，熙熙攘攘，來來往往，商家矚意銷量，媒體關注熱點，而推薦者亦有迎合鼓搗兼露臉之心理，未必認真讀了或認真評了，其商業(yè)化與營銷氣氛頗為濃厚，反而沖淡了本就稀薄的當代社會知識氛圍。不過，大眾讀書熱終歸是好事，媒體與學者推薦熱捧亦是一種大眾化的閱讀階梯和索道。我個人則更喜歡閱讀富有知識含量的著作，《歷史法學》集刊是一個不錯的選擇。我先總體談談對歷史法學在德國與中國之間的歷史因緣及整體命意。

德國歷史法學誕生于立法改制的重大歷史時期，圍繞法典化爭議展開，其背后是追溯、秉承何種民族傳統(tǒng)及以何種形式展開的嚴峻問題。薩維尼于此貢獻甚大。雖說歷史傳統(tǒng)千年賡續(xù)，不因一時一地的政治沖動立法而截斷，然政治立法畢竟事關傳統(tǒng)承載與實踐塑造的大問題，不能任由技術官僚或專家任意壟斷，而必須展現為一樁公共事業(yè)，以公共理性連接傳統(tǒng)資源與立法決斷。歷史法學恰在德國立法改制關鍵時期孕育成熟，可謂在傳統(tǒng)與現代之間架設起了一座理性橋梁。事實上，但凡具備審慎節(jié)制美德，對啟蒙理性之狂飆突進的創(chuàng)造性狂熱保持幾份清醒者，都會對立法的歷史維度與傳統(tǒng)背景加以維護和留連，18世紀中后期的英國保守主義大家柏克亦如是。我在翻譯英國諾曼議員的《埃德蒙·柏克：現代保守政治教父》（北京大學出版社，2015）時深有體察。歷史法學既然承擔如此重任，便不可能如職業(yè)化的教義法學一般汲汲于法學內部的概念叢林和邏輯堂奧，而必訴諸法學與法律的歷史背景而對教義的實體基礎加以反復辨認、澄清與守護。歷史法學是偏于保守主義的，對歷史傳統(tǒng)秉持一種溫情與敬意，對政治立法的周期性沖動保持必要的清醒度與戒備心理，同時對教義法學的極簡主義風格與遮蔽效應亦有警惕。因此，歷史法學之公共理性屬性便更益突出，既是政治立法的監(jiān)察官，也是教義法學的諍友，如此張力關系，正是法學與法律文明保守演進的慧根所在。

中國語境下，其現代化進程歷經百余年革命激進主義沖動，以歷史虛無主義心態(tài)與行動展現大無畏的革命創(chuàng)造精神，可歌可泣之余亦遍處誤傷，一地零亂，于文化文明盡行破壞之余竟無所根本創(chuàng)造以慰藉人心，安頓鼎沸人生，導致社會道德滑坡，秩序崩壞，治理成本不斷飆高，催逼出警察國的維穩(wěn)政治與技術中心主義的治理現代化，但治標不治本，效果難彰。職業(yè)化的教義法學固然可以徐圖替代政治運動而建立日常秩序，但究竟因過于理性化和形式化地與歷史、政治、文化做嚴格切割而不可能關照億萬本土生靈的意義秩序與群體倫理的重新締造，局限十分顯著。于此，歷史法學亦伴隨革命、改革與治理現代化而漸然發(fā)生，在秩序大變動時代肩住政治運動與法學職業(yè)化雙重壓力而一如既往以“法學宏大敘事”尋求漢語法律文明的重建。許章潤教授及其眾弟子們的“歷史法學”志業(yè)命意于此，對百余年秩序巨變與人心離散做積極的價值重整與歷史收束。如今，惶惶十卷問世，歷時亦近十年，打造了一系列于中國秩序變遷緊密相關的宏大命題、概念與理論群落，以中國歷史本身的復雜性而日益超越了薩維尼時代的德國歷史法學視界，其目標顯然不是德國歷史法學的技術性平移，而是中國歷史法學（漢語法學）的構造與定型，事關中國法學與法律守護何種意義秩序的要害問題。《漢語法學論綱》可謂“中國歷史法學”的學術宣言，而“自由民族主義的王道共和法理”正是其學術建構的終極目標，盡管該目標因內在稍顯含混及多重張力壓迫而不可能是最終成熟的學術總概念?！稓v史法學》十卷因而構成了一個有意義的學術建設節(jié)點，抵達了中國歷史法學的半山腰或小蠻腰的敏感位置。

今天是漫談，也沒有特別準備。第一次聽許老師講座還是2005年，那時自己只是南大法學院的一個不滿足于課堂而醉迷于各式大家講座的本科生。那時的許老師念叨著書生事業(yè)，無限江山，歷數中國近現代數代法律人知識風貌與榮辱沉浮，頻頻扼腕中又暗自期許甚至自戀，其風格美學大勝一般法學課堂內的刻板呆滯，難怪這些年許老師門下高徒輩出，男女粉絲不一而足。現在看來，自己那時的知識漫游習慣竟然延續(xù)至今，蔚成自身的閱讀與寫作風格，好壞很難去想。其實，歷史法學的踐行者亦然，必需要某種知識漫游的慣習，需要狹義法學之外的知識坐標以構成一種寬徑的理論自我對話，否則以太過偏狹的專業(yè)門徑和太過局促的知識情懷必然不能匹配或承載那些宏大學術命題。聽完講座之后我一直心里有念想，對歷史法學開始有意無意閱讀，也進一步關注許老師的書，但并未嚴格走近。后來自己在北大攻讀行政法學碩士和憲法學博士，選擇“政治法學”路徑，走上一條學術的荒野開拓之路。不過，“政治法學”與“歷史法學”共同關注制度生成機理，共同拒斥封閉性的法學風格，在學術議題與理論抱負上常有交叉重疊。歷史法學包含著非常多的無法為法學傳統(tǒng)范疇所容納、理解并生成的訴求和立意。今天看《歷史法學》十卷，深有感慨。我覺得《歷史法學》歷經民族國家、法制與法意、憲法愛國主義、國家理性、優(yōu)良政體、法學歷史主義、世俗秩序、人的聯(lián)合與立法者諸般主題之后，2016年初以“家國天下”為第十卷主題落地，終于完成了在中國的完全場景化與理論扎根，這是可喜可賀的事情，表明中國歷史法學已然“斷臍”墜地，在德國歷史法學胎記、中國歷史傳統(tǒng)與大地共同構成的“新氛圍”中開始一種新的生命存在與意義生產。歷史法學的起承轉合，使其區(qū)別于其他法學流派仍然流轉于知識移植和制度呼吁、無法在中國扎根的惶惑狀態(tài)，而從容于觀念上的中國歷史性重建，盡管從觀念真實到實踐真實仍有長遠距離。

於興中老師說十卷之后需要介入中國場景和對當下法政轉型做出積極回應，我極為贊成。中國歷史法學之學院派的理念層面有了前十卷的精細操練，中國歷史法哲學的理論基礎才相對鞏固，才有可能在十卷之后為實踐性介入提供一個非常好的學術方法的框架。因此，前十卷和后十卷，確實是擔負了不同的使命，而且不能顛倒順序。問題意識固然重要，但在理論準備不足的前提下直接切入問題，往往后勁不足，進退失據，無所依傍，自毀天資，這方面的學術教訓不少。所以《歷史法學》第十卷以“家國天下”為主題，既是對既往各卷的理論總結，也是對今后發(fā)展的暗自期許，從而今天的會議和這一卷本身就有了非常強的標志性意義。

就我本人對法學和中國法治的研究來說，很多主題、很多想法跟《歷史法學》是非常契合的。我一直在思考一個問題，就是法學作為建構現代中國的一套主要理性技術，它所使用的語言如何成為一種公共語言和文明語言？這一點我覺得是至關重要的。公共化的法學語言使得法學和法律在中國不能單純成為某一知識集團或者某一職業(yè)集團的專利，而成為民族性的公共財產、共同語法和公共理性。固然非法律職業(yè)者不可能具備精細精到的法學專業(yè)知識和職業(yè)技能，但其所稟有的價值偏好與行為理性當與職業(yè)法律人群體大致無二，二者分享著具有相當公共性的法學語言與法律理性，否則無根的法學反對、凌駕、凌辱乃至于殖民生活世界，就不是正當的現代法治，而是一種新專制。強調法治轉型中法學語言的公共性與中國的法治移植情景有關，這里沒有原發(fā)型現代法制體格，不似西方法治發(fā)達國家之法學與法律融貫演化，渾然一體。當代中國法學與法律總體來自于外來文明的植入，本身就有與本土的法政傳統(tǒng)和文化系統(tǒng)相對接的需求，所以必須經過一個較長的公共性打造的階段。在這樣一個特定的打造階段，我覺得法學與法律以及本國的現代化進程需要充分論辯與綜合，展現真實的公共理性，而不宜過早地封閉自足。所以我一直對接引非常強的規(guī)范法學或教義法學保持著一定的警惕和一定的距離。不是說那樣一套知識體系在整體世界法學的文明進程中不能在邏輯上自洽，而是在歷史上無法有充分的正當性與合理性，無法成為一種有著歷史質地的公共語言和文明語言。這也是中國當下法學內部存在多種流派的原因。

相比于自然法學、實證法學、社會法學而言，歷史法學可能是比較好的一個路徑，去保持法學與歷史、政治、文化資源的對話實踐與融貫性建構，保障法律介入中國現代建國過程的歷史正當性，溫情而敬意地對待和轉化傳統(tǒng)，克服掉法治國家過早封閉性的法律人實踐及因反對本民族的政治文化與實踐理性而造成的嚴峻沖突。同時它又可能對歷史和政治文化這樣一種寬泛的本國文明演進系統(tǒng)開放，從而達成多重和解。這對于奠立法學、法律在當下秩序中的正當性是至關重要的。所以這些年我也在從事政治憲法學乃至于政治法學的研究，從這樣一個路徑必然容納歷史的視角去考察中國制度形成的正當性或者制度形成的歷史理性。我認為《歷史法學》的知識和主題，包括它的意圖，在當下能夠為中國法學建構成真正的中國自身的現代學理，做出它知識上的貢獻。這是《歷史法學》有助于法學界，有助于中國國家建構，使法學成為公共文明的一種語言的必要性所在。

與我本人的聚焦有關的，《歷史法學》如果說在下面十卷里有所著力、有所作為的話，聚焦點還在于政治上。我指的是比較寬的歷史法學，包含政治維度的歷史法學。這就要求新十卷的歷史法學必須回應或者解釋現代中國發(fā)生的過程、原理、合理性與正當性，而不是泛泛地談論與古典文明、民間觀念、多元思想主張之間的張力和邊界。那樣一種原理性處理仍然重要，也還需要適當深入，因為那樣一種處理是進一步勘定和明晰法學、法律與當代國家進程之間精細邊界的基礎性工作。不過，聚焦點有所收縮，才能使歷史法學這一批隊伍，對中國法學支撐國家進程做出更切實的貢獻。所以新歷史法學要面對在政治法學角度提出的一些嚴峻的結構性命題。這樣的一些命題，我覺得至少包括北大陳端洪教授基于政治憲法學提出的雙重代表制問題。盡管翟志勇也編過《代議制的基本原理》，我們也一起討論過代表制的各種理論，但是這樣一種理論鋪墊，在我看來還不能非常完滿地解釋中國政治框架中的代表問題。所以《歷史法學》似乎還得瞄準中國這樣一個獨特的代表問題，去破解中國憲法的真實政治結構。

另外在中國目前法治進程中，已經有一個領域，有個現象值得高度重視，就是黨內立法與黨規(guī)的領域。這個領域以后會成為中國憲法、法理、公法必然聚焦的領域，也是中國歷史法學、政治法學真正能夠取得觀念與理論突破的領域。不對這樣一個問題做處理，我認為中國的法學和法律的聚焦分析都是有結構性欠缺的。

近些年，尤其引人矚目的是從紀委反腐脈絡提出來的中國兩套法律體系的辯證法，所謂國法高于黨規(guī)，黨規(guī)嚴于國法。它嚴于國法，附加給黨員的超法律義務，不能在《憲法》上和正當程序上展開討論，不能妄議，以至于在中國隨著這樣一種系統(tǒng)性反腐的嚴厲化，制度之籠的嚴密打造，有可能造成“對人民民主、對黨員專政”的奇特法制現象出現，使得黨內立法與國家法之間形成一種二律背反，從而在精神與實踐上對國家層面的民主法治進程構成非常嚴峻的挑戰(zhàn)。我曾在《法治國家進程中的政黨法制》（《法學論壇》2015年第3期）中長文論述此題，近期又在一篇待刊的海外專欄中討論《制度性話語權的戰(zhàn)略支撐與挑戰(zhàn)》。歷史法學對此應有聚焦體察。當然，許老師的《重申共和國這一偉大理念》一文已有所觸及。

進一步的問題就是司法制度作為現代理性治理中承載公平正義的一種貫通性制度在中國也非常關鍵，但問題是法學家與當政者共同推進的限定性的司法改革正面臨著系統(tǒng)性的失敗。這一結論的非常明確的檢測指標，就是司改導致司法精英的嚴重流失。司法責任的加強是必要的，但司法職業(yè)保障和司法獨立性更加重要，這個必須進行結構性調整，否則司法就不能承擔在中國常規(guī)國家成長當中定紛止爭的法治馴化與沖突轉移作用，司法權成熟與司法權威塑造的任務就無法完成。這個任務不能承擔，就意味著它不能有效地剝離大部分的社會權利沖突，會導致整個政治系統(tǒng)始終處于高強度的維穩(wěn)壓力之下而不能有效地思慮現代國家的分權治理和規(guī)范治理的問題，使得這個國家從非常政治經由轉型政治而落實日常政治的進程出問題。近些年對國家安全尤其是反恐主義立法的制度建構，可能會進一步加強，從而弱化在法治進程中經由常規(guī)司法和法治所能提升和保障的公民自由和權利。對維權律師的打擊導致律師辯護權與職業(yè)權利保障也成為嚴重問題，短期內難以修復。司法改革是嚴格的憲法議題和法治變遷的結構性議題，歷史法學不能錯失。此外尚有儒家憲政、互聯(lián)網秩序、基層治理、信仰安排等嚴峻的實踐性課題。

還有一個問題是我近兩年的關注，涉及國家結構形式和優(yōu)良政體。優(yōu)良政體的問題許老師的書中也提到了，是其中一卷的主題。我一直在思考一國兩制，這是我們處理中心與邊緣秩序的一種新的憲法思維，但它是否是一個優(yōu)良的憲制秩序是有疑問的，它在多大程度上來源于中華帝國古典治理或英帝國殖民治理也是不清晰的。基于對香港政改中占中運動的觀察（《香港政改觀察》，香港商務印書館，2015），我越來越懷疑一國兩制能不能作為中國憲法的結構性原則，因為它在主權原理和政治原理中都有雙重的背離，它建構了一種介乎聯(lián)邦制和邦聯(lián)制之間的非聯(lián)邦的二元憲制。我們考察大英帝國的憲法史，看曾經18世紀英國與愛爾蘭的關系，以及后來英國與北美的關系，再后來的自治領，我們就會發(fā)現非聯(lián)邦的二元憲制不足以構成一個國家。歷史法學的優(yōu)良政體論可否落實到具體的中國政體與國家結構議題上來展示理論優(yōu)勢，如何進行非常嚴謹的理論和制度的分析與批判，是一個考驗。

總之，我認為經過前十卷理論的打造，許門的歷史法學是有能力對上述我所展示的政治維度的中國國家建構諸般問題或者憲法建構問題給出一個較為圓滿的答案的。“家國天下”，根基于“家”（內含個人）之鄉(xiāng)土傳統(tǒng)，聚焦于“國”之理性法度，眺望“天下”之包容和平，期待歷史法學在提煉公共理性、開闊法理視界、助成秩序和平轉型中做出更大貢獻。

責任編輯：葛燦