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仇可復(fù)乎？唐代“徐元慶復(fù)仇”案所蘊含的法理爭議

作者：李德嘉（北京師范大學(xué)講師）

來源：作者賜稿，原載于《法律適用·司法案例》2018年第8期

時間：孔子二五六九年歲次戊戌三月十三日辛卯

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【摘要】“父母之仇，不共戴天”是儒家所認(rèn)可的倫理觀念，因此，古往今來的國人均對復(fù)仇者持同情的態(tài)度。在古代大一統(tǒng)的王朝中，復(fù)仇意味著儒家之禮教與國家律法之間的沖突。在禮與法的沖突中，古代司法實踐逐漸發(fā)展出由皇帝親自裁決復(fù)仇并對復(fù)仇者實施寬宥的做法。傳統(tǒng)司法對復(fù)仇的裁決既保持了國家法制的統(tǒng)一，又反映了王權(quán)對孝道的尊重和保護(hù)，其中體現(xiàn)的“司法原情”主張對當(dāng)下的司法實踐也有重要的啟示意義。

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【關(guān)鍵詞】復(fù)仇；禮法之爭；司法原情

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引言

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2018年的除夕之夜，陜西省漢中市南鄭區(qū)男子張扣扣持刀將鄰居王自新及其二子王校軍、王正軍殺害，而殺人原因據(jù)說是為了給母親報仇。張扣扣為母復(fù)仇一案發(fā)生后，一些輿論認(rèn)為張扣扣的行為頗有古代俠士復(fù)仇之遺風(fēng)，因此值得同情和寬宥。然而，現(xiàn)代法治社會中，復(fù)仇行為本身即是對法制秩序的破壞，故而有學(xué)者指出，將防衛(wèi)和私力救濟的行為納入法治，不僅是為了維護(hù)國家法制權(quán)威，也是為了保障和發(fā)展自由，因此任何為復(fù)仇張目的論調(diào)都是不可取的。[2]現(xiàn)代法治社會中的所謂復(fù)仇事件，突顯了法律與情理之間的張力，如何在法律和人情之間尋求一個平衡點，需要今人在傳統(tǒng)的司法實踐中尋找智慧。

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“父母之仇，不共戴天”是儒家對于復(fù)仇問題的基本立場，儒家倫理浸潤傳統(tǒng)社會千余年，以君臣父子所構(gòu)成的倫常關(guān)系成為隱藏于法律背后的價值準(zhǔn)則。在進(jìn)入大一統(tǒng)社會之后，儒家所強調(diào)的復(fù)仇倫理與國家律法之間的沖突逐漸顯現(xiàn)。準(zhǔn)許復(fù)仇，則“殺人者死”的國家律法被忽略，制裁復(fù)仇，則傷害孝子之心且有違儒家倫常。因此，在成文法的框架之內(nèi)尋求禮與法的平衡，成為傳統(tǒng)司法面對復(fù)仇問題時所需要解決的問題。傳統(tǒng)司法在裁判復(fù)仇案件時所逐漸形成的審判準(zhǔn)則和方法對思考當(dāng)下法律與情理之間的關(guān)系也具有啟發(fā)價值。

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一、“徐元慶復(fù)仇”案中的禮法沖突

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唐朝武則天時期發(fā)生了一起為父復(fù)仇的案件，該案中所涉及的情法沖突引起了歷代學(xué)者的爭議。《新唐書·刑法志》中記載了這則案例并且附有陳子昂對案件審理的意見，為討論方便，現(xiàn)摘錄原文如下：

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武后時，下邽人徐元慶父爽為縣尉趙師韞所殺，元慶變姓名為驛家保。久之，師韞以御史舍亭下，元慶手殺之，自囚詣官。后欲赦死，左拾遺陳子昂議曰：先王立禮以進(jìn)人，明罰以齊政。枕干仇敵，人子義也；誅罪禁亂，王政綱也。然無義不可訓(xùn)人，亂綱不可明法。圣人修禮治內(nèi)，飭法防外，使守法者不以禮廢刑，居禮者不以法傷義，然后暴亂銷，廉恥興，天下所以直道而行也。元慶報父仇，束身歸罪，雖古烈士何以加？然殺人者死，畫一之制也，法不可二，元慶宜伏辜?！秱鳌吩唬?父仇不同天。"勸人之教也。教之不茍，元慶宜赦。臣聞刑所以生，遏亂也；仁所以利，崇德也。今報父之仇，非亂也；行子之道，仁也。仁而無利，與同亂誅，是曰能刑，未可以訓(xùn)。然則邪由正生，治必亂作，故禮防不勝，先王以制刑也。今義元慶之節(jié)，則廢刑也。跡元慶所以能義動天下，以其忘生而趨其德也。若釋罪以利其生，是奪其德，虧其義，非所謂殺身成仁、全死忘生之節(jié)。臣謂宜正國之典，寘之以刑，然后旌閭墓可也。[3]

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該案案情并不復(fù)雜，同州下邽縣徐元慶的父親徐爽因事被縣尉趙師韞所殺，徐元慶為復(fù)父仇而改名換姓，伺機接近并殺死了趙師韞。徐元慶親手殺死趙師韞后自縛報官請罪，武則天念其孝心，本來想赦免徐元慶的死罪，但左拾遺陳子昂認(rèn)為：“殺人者死，畫一之制也。法不可二，元慶宜伏辜?！盵4]但是，為父復(fù)仇又是儒家孝道所提倡的行為。因此，陳子昂提出了一個折衷之策，“宜正國之典，置之以刑，然后旌其閭墓”。[5]這樣看似既不違反法律，又能符合儒家倫理，因此該意見也為當(dāng)政者所接受。

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陳子昂看似折衷之議實則更加突出了禮與法之間的張力，既然復(fù)仇行為為倫理所提倡，那為何法律又加以制裁。懲善之法律豈非惡法？因此，百年之后的柳宗元又針對該案提出異議，他認(rèn)為：“旌與誅莫得而并焉。誅其可旌，茲謂濫；旌其可誅，茲為僭，壞禮甚矣?！盵6]柳宗元指出，該案的關(guān)鍵在于辨明公私之義，如果當(dāng)初徐父是因為犯法而伏誅，則徐元慶為父報仇的行為就是“仇天子法，而戕奉法之吏”[7]，當(dāng)然應(yīng)得到嚴(yán)懲。反之，如果縣尉趙師韞是為一己之私而殺徐元慶，則徐元慶的行為符合儒家復(fù)仇之義，不僅不該受罰，反而應(yīng)該得到旌表。

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唐代“徐元慶復(fù)仇”案所引發(fā)的爭議實則是關(guān)于禮法沖突的法理爭論，究竟應(yīng)該如何平衡由復(fù)仇所引發(fā)的禮法沖突，是論爭的焦點所在。柳宗元所論其實并沒有超出先秦儒家所確立的復(fù)仇原則：“父不受誅，子復(fù)仇可也；父受誅，子復(fù)仇，此推刃之道。”[8]對于“父不受誅”的情形，柳宗元依然強調(diào)了復(fù)仇的正義性，實質(zhì)上回避了其中的禮法沖突。將陳、柳的復(fù)仇之爭放入思想史的視野中去，我們會發(fā)現(xiàn)由“徐元慶”案所引發(fā)的爭議背后涉及諸多法理問題。從先秦儒家確立了血親復(fù)仇的正當(dāng)性原則以來，關(guān)于復(fù)仇所涉及的禮法沖突，學(xué)者一直爭論不休。允許百姓個人以私力進(jìn)行復(fù)仇實際上破壞了法律的統(tǒng)一，也挑戰(zhàn)了君主立法的權(quán)威，因此，在王權(quán)至高無上的大一統(tǒng)社會中，復(fù)仇始終與法律所代表的君主權(quán)威發(fā)生沖突。然而，法律禁止復(fù)仇，又傷孝子之心，也有違儒家孝道的倫理原則。在古代社會由儒家倫理原則所構(gòu)成的禮制秩序?qū)嶋H上是效力層級更高的律法，其核心原則通過法律儒家化的運動已經(jīng)滲入法律之中，成為成文法典的基本原則。正是如此，復(fù)仇所涉及的禮法沖突才會成為思想史上的重要命題，引起歷代思想家的爭論。

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二、傳統(tǒng)社會中復(fù)仇觀念的歷史變遷

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1.從“父母之仇，不共戴天”到“復(fù)仇之義，為亂世之言”

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先秦儒家對待復(fù)仇的態(tài)度十分鮮明，《論語·憲問》記載孔子與其弟子的一段對話：“或曰：‘以德報怨，何如？’子曰：‘何以報德？以直報怨，以德報德’。”可見孔子并不認(rèn)可“以德報怨”，而是認(rèn)為怨仇應(yīng)該得到相應(yīng)的報復(fù)，這大概就是“直”的含義。在儒家倫理觀念，尤其是孝道觀念的影響下，父母之仇則必須以死相報，子女與父母之仇根本不能在同一片天空下生活?！抖Y記·曲禮》中記載了儒家對待復(fù)仇的基本態(tài)度和原則：“父之仇，弗與共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同國?！彼^“弗與共戴天”，即身負(fù)殺父之仇的子女與仇人之間是一種你死我活的關(guān)系。因此，儒家還有“《春秋》榮復(fù)仇”的說法?！洞呵铩非f公九年：“及齊師戰(zhàn)于乾時，我?guī)煍】儭！盵9]《公羊傳》于此有一段解釋：“內(nèi)不言敗，此其言敗何？復(fù)仇也?！盵10]《春秋》筆法有“內(nèi)不言敗”的體例，即對我方的戰(zhàn)敗采取避諱的筆法，不能稱之為“敗”。而此處之所以不諱言“敗”，則是因為為父母復(fù)仇，以死敗為榮。[11]《公羊傳》以一種隱秘的筆法說明了先秦儒家對待父母之仇的鮮明態(tài)度：父母之仇，不共戴天，復(fù)仇之戰(zhàn)，雖敗猶榮。

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《春秋》“榮復(fù)仇”的倫理原則與專制王權(quán)之間存在著矛盾，一面是凸顯孝道精神的“榮復(fù)仇”原則，另外一面是大一統(tǒng)背景下所產(chǎn)生的“尊王”之道。所謂“春秋之義，諸侯不得專地，所以壹統(tǒng)，尊法制也”，其目的就是維護(hù)天下一統(tǒng)的法制秩序。個人的復(fù)仇行為顯然是對國家法制的破壞，如何平衡《春秋》“榮復(fù)仇”與“尊王”之間的關(guān)系？儒家為復(fù)仇行為提出了基本限制：首先，如果父母因罪伏誅，則子孫不得為其復(fù)仇?！豆騻鳌芬?guī)定：“父不受誅，子復(fù)仇可也；父受誅，子復(fù)仇，此推刃之道?！?sup>^[12]何休注“推刃之道”：“一往一來謂推刃。”父親因罪伏誅，子孫復(fù)仇，勢必引起受害人的報復(fù)，一往一來無異于推刃。其次，復(fù)仇對象僅限于仇家自身，而不得株連子孫?！豆騻鳌氛f：“復(fù)仇不除害。”何休注：“取仇身而已，不得兼仇子?！盵13]最后，《禮記》中還有“銜君命而使，雖遇之不斗”[14]的規(guī)定，即私人雖有仇讎，但在執(zhí)行王命過程中即使相遇也不可復(fù)仇?！豆騻鳌分栽凇皹s復(fù)仇”的同時又對復(fù)仇提出種種限制，其實就是試圖在儒家倫理內(nèi)部平衡國法與禮制之間的關(guān)系，所有關(guān)于復(fù)仇的限制皆與維護(hù)法律權(quán)威有關(guān)。

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隨著大一統(tǒng)時代專制王權(quán)的逐步強化，王權(quán)對于復(fù)仇的態(tài)度逐漸發(fā)生變化，并且人們開始思考復(fù)仇所體現(xiàn)的禮制原則與法律權(quán)威之間的緊張關(guān)系。在徐元慶案發(fā)生后，唐代開元年間又發(fā)生一起張繡、張瑝為父復(fù)仇案，此案的矛盾核心在于張繡、張瑝之父并非是因私仇而被殺，乃是因為其父被誣謀反而遭有司冤殺。張繡、張瑝成年后為父復(fù)仇，手刃當(dāng)初誣告父親的官員。當(dāng)時的中書令張九齡從孝子復(fù)仇的禮法大義出發(fā)欲對張繡、張瑝進(jìn)行寬宥，但是玄宗卻認(rèn)為：“國家設(shè)法，事在經(jīng)久，蓋以濟人，期于止殺。各申為子之志，誰非徇孝之夫，展轉(zhuǎn)相繼，相殺何限！咎由作士，法在必行；曾參殺人，亦不可恕?！盵15]玄宗以民間復(fù)仇實際上容易導(dǎo)致冤冤相報，使法制秩序受到破壞，因此提出了“殺之成復(fù)仇之志，赦之虧律格之條”的觀點。此案中，張繡、張瑝之父實際死于冤案，復(fù)仇者所復(fù)之仇雖是誣告者之身，但歸根到底冤案其實是由司法不公所造成的，如果任由百姓替冤死者報仇，則會導(dǎo)致人們對于法律秩序的整體質(zhì)疑，危及王權(quán)統(tǒng)治。

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北宋王安石則從法律秩序的角度指出復(fù)仇只是百姓于亂世中不得已的私力救濟手段，“蓋仇之所以興，以上之不可告，辜罪之不常獲也”，[16]復(fù)仇實際上是在仇怨不得訴的情況下的無奈選擇。法律秩序建立之后，對暴行的懲戒權(quán)力應(yīng)由國家行使，民間的復(fù)仇實為以暴制暴，本質(zhì)是對法律秩序的破壞。王安石說：“故復(fù)仇之義，見于《春秋傳》，見于《禮記》，為亂世之為子弟者言之也?！盵17]宋人王開祖更是進(jìn)一步指出：“復(fù)仇者，民自治也，民自治而無君也，烏有上無君而下胥持以生哉。”[18]二王的論述可知，北宋時學(xué)者已經(jīng)不再認(rèn)可血親復(fù)仇的禮制倫理具有高于法律秩序的價值，復(fù)仇只是在法律秩序闕失之下，百姓自力救濟的手段。在法律健全的王道盛世，復(fù)仇就成為對法律秩序的破壞。從“父母之仇，不共戴天”到“復(fù)仇之義，亂世之言”反映了伴隨專制王權(quán)的發(fā)展，法律秩序也逐漸穩(wěn)固，儒家禮制所反映的倫理精神逐漸為國家法律秩序所吸納。復(fù)仇固然為儒家所旌表的價值，但依然需要在法律秩序的框架內(nèi)尋找一個合適的妥協(xié)之道。

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2.古代國家立法中復(fù)仇觀念的變化

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與崇尚復(fù)仇的儒家倫理不同，古代國家立法中卻少有關(guān)于復(fù)仇的規(guī)定，《唐律》雖然規(guī)定在祖父母、父母為人所殺的情況下禁止當(dāng)事人之間進(jìn)行私和，強調(diào)了父母之仇不可同天的倫理價值。但是，從張繡、張瑝案可知，唐玄宗時國家禁止百姓通過私力救濟來復(fù)仇。但是，官方禁止卻難以組織民間百姓對復(fù)仇行為的旌表。雖然官方處死了張繡、張瑝，但在民間則同情者居多，據(jù)史載：“瑝、琇既死，士庶咸傷愍之，為作哀誄，榜于衢路。市人斂錢，于死所造義井，并葬瑝、琇于北邙，又恐萬頃（即楊汪）家人發(fā)之，并作疑冢數(shù)處。其為時人所傷如此?！盵19]

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《宋刑統(tǒng)》中首次規(guī)定了對于復(fù)仇問題的司法程序，即遇到復(fù)仇案件，基層司法官員應(yīng)該根據(jù)上請制度，將案件提交由皇帝處理，“臣等參詳：如有復(fù)祖父母、父母仇者，請令今后具察，奏請敕裁”。（版本？）[20]《明律》則明文規(guī)定了對子孫復(fù)仇的行為減輕處罰：“復(fù)仇, 惟祖父被毆條見之, 曰:` 祖父母、父母為人所殺, 而子孫擅殺行兇人者, 杖六十。其即時殺死者勿論。其余親屬人等被人殺而擅殺之者, 杖一百。”[21]

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清律繼承了明律關(guān)于祖父母、父母為人所殺的規(guī)定，規(guī)定：“若祖父母、父母為人所殺，而子孫擅殺行兇人者，杖六十。其即時殺死者，勿論?！笨梢姡迓蓪ψ訉O復(fù)仇的行為依舊持可以減輕處罰的態(tài)度。沈之奇注曰：“義應(yīng)復(fù)仇，故擅殺之罪輕。若目擊其親被殺，痛忿激切，即時手刃其仇，情義之正也，何罪之有？”[22]另外，《大清律例·刑律·父祖被毆》所附咸豐二年改定的一則條例則嚴(yán)格規(guī)定了國法與復(fù)仇之間的關(guān)系：“祖父母、父母為人所殺，兇犯當(dāng)時脫逃，未經(jīng)到官，后被死者子孫撞遇殺死者，照擅殺應(yīng)死罪人律，杖一百。其兇犯雖經(jīng)到官擬抵，或于遇赦減等發(fā)配后，輒敢潛逃回籍，致被死者子孫擅殺者，杖一百、流三千里，若本犯擬抵后援例減等，問擬軍流，遇赦釋回，國法已伸，不當(dāng)為仇。如有子孫敢復(fù)仇殺害者，仍照謀故殺本律定擬，入于緩決，永遠(yuǎn)監(jiān)禁?！盵23]該條規(guī)定如果殺人者遇赦釋回，則屬于國法已申，則明確禁止復(fù)仇，如果在兇犯未到案，國家公權(quán)力未能實現(xiàn)對犯罪的懲罰時，則對擅殺的復(fù)仇者按擅殺應(yīng)死罪人律只杖一百。

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三、傳統(tǒng)司法實踐中對待復(fù)仇案件的基本態(tài)度

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1.唐代梁悅復(fù)仇案中確立的情法平衡原則

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《舊唐書》中曾記載一則唐代孝子為父復(fù)仇的案例，此案在當(dāng)時曾引發(fā)了許多學(xué)者、官員的討論，其中韓愈的意見綜合情法，最具代表性?，F(xiàn)將此案案情及韓愈的觀點摘錄于下：

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富平人梁悅，報父仇殺秦果，自詣縣請罪。敕：“復(fù)仇，據(jù)《禮經(jīng)》，則義不同天；征法令，則殺人者死。宜令都省集議?！?/p>

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韓愈議曰：“子復(fù)父仇，見于《春秋》、《周官》、《禮記》。子若史，不勝數(shù)，未有非而罪者。最宜詳于律，而律無復(fù)仇之條，非闕文也。蓋不許，則傷孝子之心，而乖先王之訓(xùn)；許之，則人將倚法專殺，而無以禁止其端。故圣人丁寧其義于經(jīng)，而深沒其文于律，其意將使法吏一斷于法，而經(jīng)術(shù)之士得引經(jīng)而議也。宜定其制曰：‘凡復(fù)仇者，事發(fā)，具事申尚書省，集議奏聞，酌其宜而處之?！瘎t經(jīng)律無失其指矣。”乃杖悅一百，流循州。[24]

在韓愈的這段論述中可知，做兒子的為父親報仇按照經(jīng)義的要求不應(yīng)處刑，如不許孝子復(fù)仇則傷孝子之心，也違背了先王倡導(dǎo)孝義的祖訓(xùn)即“乖先王之訓(xùn)”，但允許復(fù)仇“則人將倚法專殺，而無以禁止其端”，使人人可以按照法律規(guī)定自行殺人。這樣出現(xiàn)了二者的矛盾，“故圣人丁寧其義于經(jīng)，而深沒其文于律，其意將使法吏一斷于法，而經(jīng)術(shù)之士得引經(jīng)而議也”即所以對復(fù)仇的行為一方面圣人在經(jīng)義中反復(fù)告誡，而另一方面在律令條法上卻根本不提，這樣的用意就是既讓執(zhí)法官員堅決按法律來斷案，又讓經(jīng)學(xué)之士引經(jīng)據(jù)典來議論。最后韓愈認(rèn)為：“凡復(fù)仇者，事發(fā)，具事申尚書省，集議奏聞，酌其宜而處之”，就是把復(fù)仇案件上報皇上斟酌權(quán)衡后在作出處置，“則經(jīng)律無失其指矣”，這樣既依從了法律又考慮了情理因素，做到了“情法兼到”。

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本案大可玩味之處在于韓愈對復(fù)仇立法的理解。唐代法律并沒有關(guān)于復(fù)仇的處罰規(guī)定，這就造成了在司法實踐中關(guān)于復(fù)仇問題的情法沖突，如果按照法律的成文規(guī)定，復(fù)仇要按一般的殺人罪論處。而根據(jù)儒家經(jīng)義和傳統(tǒng)的人倫道德與情感觀念，復(fù)仇都是天經(jīng)地義的事情，雖然不符合現(xiàn)實的律令規(guī)定，但是卻符合社會上人們心中的一般道德。正是由于唐代法律關(guān)于復(fù)仇并沒有作出特別規(guī)定，才導(dǎo)致司法實踐中人們圍繞復(fù)仇者是否需要以殺人論罪的聚訟紛紜。關(guān)于唐代法律為什么沒有復(fù)仇的法律規(guī)定，韓愈的理解與眾不同。他認(rèn)為法律之所以不規(guī)定復(fù)仇，并不是如大眾認(rèn)為的立法缺漏，而是立法者的有意留下空白，給司法者以充分的空間。韓愈的觀點以現(xiàn)代法律方法的視角去看，屬于目的解釋中的主觀解釋，即還原立法者真實意圖的解釋方法。然而，貫穿韓愈對立法目的的解釋始終的理念或價值卻是儒家經(jīng)義中所倡導(dǎo)的倫理秩序和人倫情感。在韓愈看來，之所以法律要對復(fù)仇問題留白，就是擔(dān)心對復(fù)仇者加以處罰有“傷孝子之心，而乖先王之訓(xùn)”的嫌疑，而如果明文規(guī)定允許復(fù)仇，則可能會大開擅殺的方便之門，引起社會的動蕩。因此，韓愈建議統(tǒng)治者應(yīng)該對復(fù)仇問題進(jìn)行個案化的處理，在人情與法意之間找到個案的平衡點，然后加以裁決。

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在韓愈心中，始終沒有突破成文法的觀念，人情與法律的關(guān)系恰如古人的比喻，人情或儒家經(jīng)義是對法律的“緣飾”。所謂“緣飾”，以現(xiàn)代法理學(xué)的視角去看，就是法律解釋和適用的方法。法官適用法律時首先考慮的是法律的規(guī)定，但是決定法律條文應(yīng)用的則是案件中具體的人情事理。司法裁決并不是簡單的法律適用過程，其要取得良好的法律效果和社會效果，還要注意判決書中的說理，有時人情就很好地起到了判決說理的作用。韓愈的見解得到了當(dāng)時統(tǒng)治者和多數(shù)官員的認(rèn)可，不僅被載入史冊，而且影響了唐宋之后國家對復(fù)仇的政策。

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2.傳統(tǒng)司法實踐中對待復(fù)仇案件的處理原則

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（1）上請圣裁

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自韓愈在梁悅復(fù)仇案中所提出的復(fù)仇案件一律上奏最終天子圣裁的原則為當(dāng)時統(tǒng)治者所接受之后，復(fù)仇案件往往由中央司法處理，奏請?zhí)熳硬脹Q。《宋刑統(tǒng)》中更是通過“臣等參詳”條明確了復(fù)仇案件的上請原則。明清之后的律典中雖然對子孫擅殺行兇者的復(fù)仇行為已經(jīng)進(jìn)行了減輕處罰的規(guī)定，但是復(fù)仇案件也通常會由皇帝親自處理。明清時期的復(fù)仇案件往往上呈中央裁決，判文中時常出現(xiàn)“朕”、“欽此”字樣，說明皇帝對復(fù)仇案件特別關(guān)注。在明清時代關(guān)于復(fù)仇的案件中，雖然律典已經(jīng)對于復(fù)仇有寬容的懲戒措施，但是在判決中，復(fù)仇殺人者往往被赦免無罪或改判更輕的罪刑。這說明古代對于復(fù)仇案件，雖然出于維護(hù)法律秩序的原則而從律典中明文規(guī)定對復(fù)仇行為施以刑責(zé)，但是，通過上請中央，由皇帝通過自由裁量權(quán)的行使，作出寬宥。這樣，古代復(fù)仇案件的處理既能符合法律的規(guī)定，又能顯示國家對儒家血親復(fù)仇的倫理原則的尊重。

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傳統(tǒng)司法中對于復(fù)仇一類的刑事命案，地方官員雖然同情孝子，但是如果要想做到情法兩盡，必須報經(jīng)天子圣裁，通過最高司法權(quán)力對復(fù)仇者加以寬宥。這是傳統(tǒng)司法權(quán)力的職責(zé)分工，臣子守文，而君主權(quán)斷，固守成文法的規(guī)定對案件進(jìn)行裁決是臣之本分，而君主則可以運用自己的最高司法權(quán)力對復(fù)仇之孝子進(jìn)行法外開恩。西晉劉頌認(rèn)為：“法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時宜，故人主權(quán)斷?！盵25]所謂“主者守文”就是要求司法官員嚴(yán)格依照成文法審理案件，嚴(yán)格按照法律的形式化要求來處理問題；而大臣則主要負(fù)責(zé)解釋法律中的沖突和模糊的地方，使得法律能夠有效地運作；而平衡情與文，根據(jù)不同的情形折中法律處理案件，則是君主的特權(quán)。劉頌明確指出，之所以要求“主者守文”就是防止基層司法官吏借以情理折中法律的名義徇私舞弊，只有嚴(yán)格成文法的適用，才能最大限度地防止司法官吏的腐敗。綜上所述，傳統(tǒng)司法中的情理運用，主要是在成文律令的框架下所進(jìn)行的，那種將古代司法理解為人情凌駕于成文法律之上的觀點是不符合歷史事實的。當(dāng)然，也毋庸置疑，傳統(tǒng)司法在尊重人情的精神的作用下，人情在司法過程中的運用，對傳統(tǒng)司法過程中法律的適用起到了深刻的影響，塑造了傳統(tǒng)司法中獨特的情法關(guān)系。

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（2）同情孝子

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傳統(tǒng)司法不僅具有“懲惡”或“裁判”的作用，而且具有“揚善”的使命。法的“揚善”使命是通過在司法過程中對“人情”與“法意”的闡明來得以實現(xiàn)的?！叭饲椤笔欠ǖ目傊己挽`魂，而“律文”則是法的形式與表現(xiàn)。法官在對百姓宣諭案件中的法意與人情時，其實也就是在弘揚法的精神和儒家所倡導(dǎo)的人倫價值，所體現(xiàn)的恰恰是由儒家人倫和人情思想所構(gòu)成的法理念和法價值。因此，在傳統(tǒng)司法實踐中，法官往往在其判決書中對符合儒家人倫價值的孝子加以表彰。

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清代有一則“傅良化痛父被傷憤戕二命”案，該案中柳希元、柳希貴、柳卸求三人分持扁桃、木棍、鋤頭等兇器登門毆擊傅良化之父傅楊壽，傅良化見父被毆擊，情急之下持槍還擊，斃柳希元、希貴兄弟，傅父雖未當(dāng)場斃命，不出旬日亦辭世。根據(jù)清律，若父祖被毆而未當(dāng)場斃命者，只宜救護(hù)還擊，如救護(hù)還擊過程中致對方有所折傷、死亡，皆依常律定罪。該案傅父當(dāng)場并未身亡，是以傅良化雖屬情急救父，但不該斃傷兩命。因此，此次判決仍判處傅良化死刑。但審理法官在判決書中充分表達(dá)了對孝子的同情，說：“當(dāng)日希元、希貴登門毆擊，兇橫傷人，實為戎首。今不能為良化開一面之網(wǎng)，使人有余憾焉！”[26]判決書中充分體現(xiàn)了審理法官對復(fù)仇者不忍深責(zé)，但又無法屈法申情赦免其罪的遺憾。

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（3）情法兼?zhèn)?/p>

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《舊唐書》中曾記載一則“康買得殺人救父案”，該案犯康買得年僅十四，因救父心切而將與父親扭打之張蒞打死。按當(dāng)時的法律規(guī)定，父親為人所毆，兒子為救父而故意傷人者應(yīng)減普通斗毆罪三等，如果致死，則依常律斗毆致死定罪。然而，處理該案的刑部官員孫革在審理此案時卻提出了不同的見解：

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（長慶）二年四月，刑部員外郎孫革奏：“京兆府云陽縣人張蒞，欠羽林官騎康憲錢米。憲征之，蒞承醉拉憲，氣息將絕。憲男買得，年十四，將救其父。以蒞角觝力人，不敢捴解，遂持木鍤擊蒞之首見血，后三日致死者。準(zhǔn)律，父為人所毆，子往救，擊其人折傷，減凡斗三等。至死者，依常律。即買得救父難是性孝，非暴；擊張蒞是心切，非兇。以髫丱之歲，正父子之親，若非圣化所加，童子安能及此？《王制》稱五刑之理，必原父子之親以權(quán)之，慎測淺深之量以別之?！洞呵铩分x，原心定罪。周書所訓(xùn)，諸罰有權(quán)。今買得生被皇風(fēng)，幼符至孝，哀矜之宥，伏在圣慈。臣職當(dāng)讞刑，合分善惡?！彪罚骸翱蒂I得尚在童年，能知子道，雖殺人當(dāng)死，而為父可哀。若從沉命之科，恐失原情之義，宜付法司，減死罪一等?！盵27]

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刑部員外郎孫革的意見主要說明了以下幾個問題：第一，買得年僅十四歲，而傷害其父的張蒞“角觝力人”，于是康買得“不敢捴解”，在此危急關(guān)頭，買得以“木鍤擊蒞之首”就是最為合適的選擇；第二，買得的主觀心理是救父心切，非暴非兇，因此，在主觀上并不具有危害；第三，買得是未成年人，年僅十四歲而懂得救護(hù)父親的道理，難能可貴，因此“雖殺人當(dāng)死，而為父可哀”。雖然根據(jù)當(dāng)時的律令，買得應(yīng)該依常律處死，但正是出于以上的理由，孫革認(rèn)為對于康買得的處罰應(yīng)該“減死罪一等”。

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《宋史》中所載一則“甄婆兒復(fù)仇案”，可見當(dāng)時君主對于復(fù)仇之態(tài)度：

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有京兆鄠縣民甄婆兒，母劉與同里人董知政忿競，知政擊殺劉氏。婆兒始十歲，妹方襁褓，托鄰人張氏乳養(yǎng)。婆兒避仇，徙居赦村，后數(shù)年稍長大，念母為知政所殺，又念其妹寄張氏，與兄課兒同詣張氏求見妹，張氏拒之，不得見。婆兒憤怒悲泣，謂兄曰：‘我母為人所殺，妹流寄他姓，大仇不報，何用生為！’時方寒食，具酒肴詣母墳慟哭，歸取條桑斧置袖中，往見知政。知政方與小兒戲，婆兒出其后，以斧斫其腦殺之。有司以其事上請，太宗嘉其能復(fù)母仇，特貸焉。[28]

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甄婆兒十歲時，母劉氏與董知政因故起釁，董擊殺劉氏。甄婆兒將妹托鄰人張氏撫養(yǎng)，而自身遷至他村。數(shù)年后，甄婆兒回村祭母并砍殺仇人董知政，有司以其事上請，太宗嘉其能為母復(fù)仇，特別赦免其罪。史書中未載甄婆兒究竟是自首抑或是遭有司逮捕，也未見地方司法機關(guān)判決如何。但是“有司以其事上請”，由天子親自裁決的程序符合《宋刑統(tǒng)》規(guī)定。太宗也通過此案寬赦了甄婆兒，做到了情法兩盡。

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上述兩則案例，一是刑部官員在法律適用時充分考慮了案件中孝子救父之人情倫理，于是奏請?zhí)熳臃ㄍ忾_恩，最終天子專門發(fā)布敕文按“減死罪一等”之刑免救父孝子之死。二是天子出于對能復(fù)母仇的女子的旌表，特別對復(fù)仇者進(jìn)行寬宥，赦其罪名。二者均為法外容情，但是為最高司法權(quán)力直接糾正個案中的量刑之偏，是古代社會為實現(xiàn)情法兩盡的制度設(shè)計。

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結(jié)語：復(fù)仇案件中的“司法原情”及其現(xiàn)代價值

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父母子女之間的人倫關(guān)系是禮義精神之所在，也是人與野獸相區(qū)別之關(guān)鍵。南宋司法官員這樣闡述人倫情感的重要：“人生天地之間，所以異于禽獸者，謂其知有禮義也。所謂禮義者，無他，只是孝于父母，友于兄弟而已。”法律應(yīng)該保護(hù)父子之間相互救護(hù)的天然親情，為了維護(hù)這種父子之間相互救護(hù)的天然親情與倫理，有時甚至不惜違背法律規(guī)則的要求。這種“以情曲法”的做法在古人看來叫做“諸罰有權(quán)”。所謂“權(quán)”，某種意義上就是以情理突破法律規(guī)范的規(guī)定。這樣做并不會使法律失去穩(wěn)定性，因為有“權(quán)”就有“經(jīng)”，“權(quán)”的前提是承認(rèn)法律在正常情況下必須得到遵守，只有在將法律視為“常經(jīng)”的前提下，適當(dāng)運用刑罰的“權(quán)衡”，不但不會破壞法律的穩(wěn)定，相反能使法律的運作更加符合情理的要求。人情化的司法將人情與法意融為一體，通過法官在判決中對百姓的宣諭，人情、法意在判決中得到了充分的結(jié)合，成文的律令通過人情化的理解和運用，更能夠為普通百姓所尊重和理解。因此，傳統(tǒng)司法中重視人情的做法在特定的歷史時期起到了教育公眾尊重法律、理解法意的作用。

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在傳統(tǒng)法官的心中，司法的最終目的應(yīng)該是對被破壞的人倫秩序、情感關(guān)系的修復(fù)，而不是維護(hù)法律的秩序。因為法律的終極目的也在于對人倫秩序和情感關(guān)系的維護(hù)，傳統(tǒng)法中的親親相隱、服制定罪、維護(hù)親屬間的等級秩序的法律無不體現(xiàn)了法律對于人倫秩序和人際自然情感關(guān)系的維系。既然，維護(hù)人倫秩序和情感關(guān)系是傳統(tǒng)法的最終價值和目的，那么，在司法過程中對于人倫秩序的修復(fù)，從根本上說就是對法的價值的維護(hù)。維護(hù)人倫秩序和人際自然情感關(guān)系的司法實際上也是對法律權(quán)威的維護(hù)。儒家認(rèn)為機械地適用法律并不能使人發(fā)自內(nèi)心地接受規(guī)范的約束，只會使人喪失廉恥，因此法律的根本其實在于順應(yīng)人的基本人性與倫理，只有與禮義精神相符的法律才能為百姓所自覺接受。傳統(tǒng)法官以情理解釋法律、在判決中闡釋個案中的人倫與法意的經(jīng)驗不僅可以更好地增加普遍性法律在特殊案件中適用的合理性，起到了正確適用法律的作用，而且可以同時做到使法律順應(yīng)公眾的樸素人倫情感，也能使公眾對法律產(chǎn)生信任。

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責(zé)任編輯：柳君