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“德主刑輔”說之駁正：董仲舒德刑關(guān)系思想新詮

作者：李德嘉（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士后研究人員，法學(xué)博士）

來源：《衡水學(xué)院學(xué)報》2017年第2期，作者授權(quán)儒家網(wǎng)發(fā)表

時間：孔子二五六八年歲次丁酉五月廿一日癸酉

? ? ? ? ? ?耶穌2017年6月15日

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摘要：“德主刑輔”是現(xiàn)代學(xué)界對古代儒家德刑關(guān)系思想的概括與總結(jié)，這一思想往往被認(rèn)為是源自于東漢大儒董仲舒。然而，“德主刑輔”說并不能準(zhǔn)確概括董仲舒的德刑關(guān)系思想。董仲舒針對漢初因襲秦朝“刑治”所帶來的弊政，提出了“任德不任刑”的政治法律主張。董仲舒提出“任德不任刑”的主張是在社會管理模式的層面要求施行儒家的“德治”，德與刑的關(guān)系是本與用，而非主與輔。自漢武帝復(fù)古更化之后，儒家“德禮為本、政刑為用”的思想逐漸成為主流，并且深刻影響了大一統(tǒng)時期社會治理模式的特點。

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關(guān)鍵詞：董仲舒；德刑關(guān)系；德主刑輔；德治

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學(xué)界普遍認(rèn)為，“德主刑輔”是中華法系的重要特征，其理論締造者是東漢大儒董仲舒。然而，“德主刑輔”一詞卻并非古人的原話，董仲舒對此最為接近的表述是“刑者，德之輔也”?？梢?，“德主刑輔”的概念其實是現(xiàn)代學(xué)者對古代儒家德刑關(guān)系思想作出的總結(jié)。其實，董仲舒所主張的德刑關(guān)系并不是在刑事政策的層面討論德教與刑罰在社會統(tǒng)治上的作用孰輕孰重，或以“任德不任刑”加以概括更為確切。所謂“任德不任刑”思想則是針對當(dāng)時政治中的“刑治”思想，徹底清算暴秦所遺留下來的弊政，要求漢武帝恢復(fù)儒家“德治”之傳統(tǒng)。在董仲舒看來，任德的首要內(nèi)容是正君，對統(tǒng)治者樹立政治正當(dāng)性的觀念和準(zhǔn)則，只有先樹立君德、官德，然后才能使百姓有德。而最終才是以德教治理天下，對百姓施教。同時，董仲舒還指出對百姓施教的前提是將百姓視作有理性、有仁心的具有人格的主體來對待，施教不能急于求成、扭曲人性，應(yīng)該成全人性。

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一、以“德主刑輔”說概括董仲舒德刑關(guān)系思想的不足

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學(xué)界普遍認(rèn)為，“德主刑輔”是中華法系的重要特征，其理論締造者是東漢大儒董仲舒。然而，“德主刑輔”一詞卻并非古人的原話，董仲舒對此最為接近的表述是“刑者，德之輔也”?？梢?，“德主刑輔”的概念其實是現(xiàn)代學(xué)者對古代儒家德刑關(guān)系思想作出的總結(jié)。學(xué)術(shù)界首先在教科書中將儒家德刑關(guān)系思想總結(jié)為“德主刑輔”說的學(xué)者是法律思想史學(xué)科體系的奠基者楊鴻烈。楊鴻烈在《中國法律思想史》的第四章“儒家獨霸時代”中專門列了一節(jié)來討論中國古代的“德主刑輔”思想。楊鴻烈對“德主刑輔”說的解讀主要可以分為兩個方面：從治理方式來看，“德主刑輔”是儒家德治思想的重要組成，主要是以“德化”或是“德教”的方式管理社會，而不是以法律的規(guī)范來統(tǒng)治社會；而從法律與道德的關(guān)系看，“德主刑輔”意味著道德和法律的混同，法律的目的在于實現(xiàn)道德，而道德則是更重要的法律。楊鴻烈所提出的“德主刑輔”說現(xiàn)在已經(jīng)成為學(xué)界“定論”。所謂“德主刑輔”實際就是推行依靠統(tǒng)治者自律的德政，對百姓以道德教化為主的統(tǒng)治策略。這樣的“德主刑輔”說實質(zhì)上是一種“道德治國”論，要么寄托于統(tǒng)治者道德的自律，要么對百姓進行道德教化。這樣的“德主刑輔”說實際上很難解釋為什么奉行“德主刑輔”思想的古代中國會有如此發(fā)達的律令體系。有學(xué)者在質(zhì)疑法律史研究中的某些“定論”時指出：“當(dāng)‘中國法律思想史’教科書將‘德主刑輔’作為中華法系主導(dǎo)思想時，‘中國法制史’的教科書卻把中國古代法律發(fā)展的主線定位在‘以刑為主’‘重刑輕民’上?！盵1]目前學(xué)界主流的“德主刑輔”說實際上誤讀了古代儒家的“德”觀念和德刑關(guān)系思想。古代儒家的“德”并非今人所謂的道德，這一點已經(jīng)成為學(xué)界共識。然而，一些學(xué)者關(guān)于“德主刑輔”說的解讀卻依然停留在道德與法律的相互作用關(guān)系上。

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欲對近現(xiàn)代學(xué)者所提出的“德主刑輔”說進行去偽存真的駁正，必須首先對董仲舒的德刑關(guān)系思想進行一番正本清源的解讀。首先，應(yīng)該明確“德主刑輔”的概念并非董仲舒原話。董仲舒與之接近的表述是“刑者，德之輔也”，這種表述僅是對德與刑的相對關(guān)系進行概括總結(jié)，并不能意味著治國理政總是應(yīng)該以德為主而刑輔之。其次，董仲舒對德刑關(guān)系最為核心的概括是：任德不任刑。理解董仲舒德刑關(guān)系思想的關(guān)鍵就在于對其“任德不任刑”的思想主張進行解讀。本文試圖通過解讀“任德不任刑”的思想，重新詮釋董仲舒德刑關(guān)系思想的真正內(nèi)涵，從而對深刻影響法制史學(xué)界的“德主刑輔”說進行檢討。

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二、“任德不任刑”：董仲舒德刑關(guān)系思想的核心

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（一）“任德不任刑”思想的提出背景

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秦漢之際的制度與思想經(jīng)歷了一場翻天覆地的變革，秦以法家之“刑治”統(tǒng)一天下，廢封建為郡縣，在政治上以“刑治”為核心構(gòu)建國家制度，嚴(yán)刑峻法統(tǒng)治百姓，最終釀成民怨，二世而亡。漢初黃老思想偏重于經(jīng)濟改革，提出與民休息的自由經(jīng)濟政策，但是對于政法體系，黃老思想則傾向于承襲秦朝法家“刑治”之余緒，以在立國之初迅速恢復(fù)秩序、建立法制。因此，漢初政治之弊就在于其傳承了秦朝法家“刑治”刻薄寡恩的政法傳統(tǒng)，未能給經(jīng)濟與文化的復(fù)蘇提供一個寬容、自由的政治環(huán)境。漢初官場崇尚酷吏，官員以學(xué)習(xí)刑名之學(xué)，治獄嚴(yán)苛為榮，一時之間出了諸如張湯等一系列的著名酷吏。司馬遷認(rèn)為酷吏以刑名之學(xué)統(tǒng)治鄉(xiāng)里，摧毀了社會的優(yōu)良治理秩序。雖然酷吏的鐵腕可以收一時之效，使地方社會出現(xiàn)短暫的“道不拾遺”局面，然而，社會的自生活力及禮俗秩序被嚴(yán)重破壞，政治高壓一過，社會立即潰崩。酷吏的政治高壓所帶來的結(jié)果只能是“吏民益輕犯法，盜賊滋起”。（《史記·酷吏列傳》）而班固則對漢初的法制狀況作了一個概括性的描述：“今郡國被刑而死者歲以萬數(shù)，天下獄二千余所，其冤死者多少相覆，獄不減一人，此和氣所以未治者也?！保ā稘h書·刑法志》）

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針對漢承秦制之蔽，董仲舒提出了“更化”的主張，所謂“更化”就是要改革秦政以“刑”治天下的政治體制和統(tǒng)治精神，起到撥亂反正的歷史意義。在董仲舒看來，漢初之政治已經(jīng)猶如“朽木糞墻”，必須經(jīng)歷徹底的改革才能恢復(fù)治理。他說：“今漢繼秦之后，如朽木、糞墻矣，雖欲善治之，亡可奈何?！保ā稘h書·董仲舒?zhèn)鳌罚┒偈嫠岢摹皬氐赘母铩薄案辈⒉皇歉镄?，而是要恢?fù)西周以來的儒家德治傳統(tǒng)。董仲舒批評漢初的統(tǒng)治者沒有深刻反思秦政“刑治”之惡劣，反而繼承了秦政獄吏治天下的弊政，他說：“今廢先王德教之官，而獨任執(zhí)法之吏治民，毋乃任刑之意與！孔子曰：‘不教而誅謂之虐?！罢糜谙?，而欲德教之被四海，故難成也?！保ā稘h書·董仲舒?zhèn)鳌罚┒偈娴娜娓粌H僅只有以“德教”取代刑罰這么簡單，而是要以儒家之“德治”全方面地代替原來秦政中的“刑治”，這就是董仲舒所提出的“任德不任刑”。

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（二）“任德不任刑”的思想內(nèi)涵

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董仲舒的更化方案主要集中于其上書武帝的《天人三策》一文中，其最為重要的主張可以概括為“任德不任刑”，下面僅就其中最為有意義的三個方面加以評述[1]：

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其一，董仲舒“任德不任刑”的思想主張建立在其天人合一的王道政治基礎(chǔ)之上。董仲舒的天命政治觀的目的是實施王道政治。董仲舒所謂王道政治，第一步則是“深察名號”，即確立君主權(quán)力運作的合法性標(biāo)準(zhǔn)?！笆欠侵?，取之逆順。逆順之正，取之名號。名號之正，取之天地”，而君主權(quán)力的合法性標(biāo)準(zhǔn)最終則落實于“天”。“是故事各順于名，名各順于天，天人之際，合而為一”（《春秋繁露·深察名號》）。按天道的要求施行統(tǒng)治，具體說來就是“任德不任刑”，因為天有陰陽，而德為陽，刑為陰，“陽常居大夏，而以生育養(yǎng)長為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處”。既然天道是以陽為生育養(yǎng)長之事，那么統(tǒng)治者要施行統(tǒng)治，養(yǎng)育萬民，就必須“承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也”。徐復(fù)觀在論及董仲舒政治思想時，認(rèn)為董仲舒的真正精神被其“迂拙神怪的天的哲學(xué)所遮掩了”。其實，董仲舒的“天人合一”論重點并非應(yīng)驗神怪，而是為了給現(xiàn)實政治尋找一個超驗的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。從古至今，政治的正當(dāng)性無非訴諸人或超驗的神，訴諸人的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)或為民主政治或為圣人政治，而訴諸超驗的神的政治在西哲則謂之自然法，在董仲舒則謂之“天”。

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其二，董仲舒講“任德教而不任刑”并沒有將“德教”簡單為對百姓實施道德教化，而是將矛頭指向了統(tǒng)治者。董仲舒認(rèn)為，德政治下之民也有德，而亂政專門產(chǎn)生暴民。既然百姓之道德修養(yǎng)取決于統(tǒng)治者是否有德，那么，德教的關(guān)鍵就不在于教民，而在于正君?！盎蜇不驂?，或仁或鄙，陶冶而成之，不能粹美，有治亂之所在，故不齊也”。因此，董仲舒一方面強調(diào)君主統(tǒng)治必須有德，認(rèn)為施行王道的開端就是要正君、正朝廷然后正百官、正萬民。另一方面，董仲舒繼承先秦儒家的“仁學(xué)”思想，以仁為核心解釋人的精神實質(zhì)，認(rèn)為人之所以“超然異于群生”，是因為人有倫理、知仁義。論證人具有仁心、有倫理是為了說明人“超然異于群生”，人是具有尊嚴(yán)和個性的，董仲舒將此稱之為“性”?！靶浴迸c“天命”都是統(tǒng)治者所必須認(rèn)真對待的，“是故王者上謹(jǐn)于承天意，以順命也；下務(wù)明教化民，以成性也”。因此，君主應(yīng)該成全人之秉性，以德化的方式治理天下。君主以刑賞駕馭民眾、役使民眾的做法都是違背人之秉性的做法。董仲舒將教化與人之“性”相聯(lián)系，并不是認(rèn)為民眾天性愚頑需要教化，而是認(rèn)為民眾天生具有理性和仁心因此可以教化，因此，教化也必須“以漸而至”，不可急于施教，教化必須符合人之本性，任何違背人之本性的教化都是殘害人性的做法。

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其三，董仲舒提出的“任德不任刑”是在社會管理模式的層面主張應(yīng)該施行儒家的“德治”，而非法家的“刑治”，并沒有否認(rèn)刑罰或是法律在社會管理中的作用和價值。就社會調(diào)整的手段而言，董仲舒將“慶賞刑罰”比喻為一年之四時，認(rèn)為在社會管理當(dāng)中，刑罰與德教猶如一年四季，不可或缺。他說：“慶賞刑罰之不可不具也，猶春夏秋冬不可不備也?！保ā洞呵锓甭丁に臅r之副》）但是就德與刑的關(guān)系而言，其中卻有著明確的本用之別。德在董仲舒的政治哲學(xué)體系中居于“本”的地位，董仲舒的“復(fù)古更化”之核心就在于恢復(fù)西周以來的德治傳統(tǒng)，可以說“德”規(guī)定了政治性質(zhì)和根本。而刑在社會治理的體系中則居于“用”的層面，是說在社會管理中刑政的手段不可或缺。若以后世《唐律疏義》中的話來概括則是：德禮為政教之本，刑罰為政教之用。

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三、“正己”與“治人”之別：董仲舒德治思想的自由價值

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董仲舒“任德不任刑”的核心是恢復(fù)儒家“德治”傳統(tǒng)，清除漢初因承襲秦制而保留的法家“刑治”之弊端?，F(xiàn)代學(xué)界對儒家“德治”思想有一種批評，認(rèn)為“德治”就是統(tǒng)治者借政治之權(quán)威向百姓推動某種道德標(biāo)準(zhǔn)的建立，而全面?zhèn)惱砘姆刹粌H調(diào)整人的行為而且干涉人的內(nèi)心，從而導(dǎo)致自由空間的喪失[2]。實際上，這種批評是對儒家“德治”思想的誤讀。儒家的“德治”思想有兩個面向：一是規(guī)范君主的行為，要求君主實施德政；另一方面則是德教，培育百姓自治之德。儒家之德教并非君主對某種價值觀念的強制推行，而是啟發(fā)人的德性之心，使其能夠恥于為非作惡而向善。儒家德治思想的兩個面向在漢代就體現(xiàn)在“正己”與“治人”的區(qū)別，在方法上不僅主張“先自正而后正人”（《公羊傳》襄公九年春何休注），同時強調(diào)“躬自厚而薄責(zé)于人”（《公羊傳》隱公二年春注）。

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董仲舒在孟子“仁心義路”的基礎(chǔ)上對漢代“先自正而后正人”的樸素政治倫理進行了發(fā)展，形成了“仁義法”的核心思想。《春秋繁露·仁義法》提出：“以仁治人，義治我，躬自厚而薄責(zé)于外，此之謂也?！倍偈嫣岢觥叭手稳恕薄傲x治我”的思想使先秦儒家關(guān)于“仁”與“義”的關(guān)系更加明確。董仲舒認(rèn)為“人莫欲亂，而大抵常亂”的主要原因在于“暗與人我之分，而不省仁義之所在”，人們通常對自己寬仁，而對他人則責(zé)之以義。所以，“《春秋》為仁義法”，規(guī)定“仁之法在愛人，不在愛我；義之法在正我，不在正人”（《春秋繁露·仁義法》），仁與義必須分別用來治人與正己，不可顛倒，二者的根本區(qū)別在于作用方向正好相反?！叭手^往，義謂來，仁大遠(yuǎn)，義大近”（《春秋繁露·仁義法》）。

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就正己與治人的關(guān)系而言，董仲舒繼承孟子“君正而物正”的思想，提出了“我雖不自正，雖能正人，弗予為義；人不被其愛，雖厚自愛，不予為仁”（《春秋繁露·仁義法》）的主張。就“正己”與“治人”的關(guān)系而言，關(guān)鍵在于理解“反理以正身”“據(jù)禮以勸福”的內(nèi)治之道與“推恩以廣施”“寬制以容眾”的外治之道的深刻內(nèi)涵。

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“反理以正身”與“據(jù)禮以勸福”均為統(tǒng)治者以“義”正己的內(nèi)治之道。其中，“反理以正身”的“理”與“義”相近，指“義”中所包含的道理。賈誼《新書·道德說》中說：“德生理，理立則有宜，適之謂義?！闭f明“義”不過是“理”在實際運用中所體現(xiàn)的外在原則。董仲舒的“義理”主要在于兩個方面：一是“事明義”，即君主以自身的德行感化萬民，其中事明義的要義在于君主之德行應(yīng)該足以德澤萬民，如日月照耀陰暗?！笆ト耸旅髁x，以照耀其所暗，故民不陷?！对姟吩疲骸疚绎@德行?！酥^也”（《春秋繁露·身之養(yǎng)重于義》）。二是“義之養(yǎng)生人大于利”?！洞呵锓甭丁分薪忉專骸疤熘艘?，使人生義與利?！逼渲小袄责B(yǎng)其體，義以養(yǎng)其心”（《春秋繁露·身之養(yǎng)重于義》），這些義利之辨的目的均只是君子正身之任務(wù)，而從來不是對小民所施加的道德要求。君主辨義利的目的在于“據(jù)禮以勸?！?，即要求統(tǒng)治者不要窮奢極欲，要合理分配財富，以實現(xiàn)社會秩序的穩(wěn)定。故“諸有大俸祿亦皆不得兼小利，與民爭利業(yè)”，先王之禮正是對君主之利的限制。在董仲舒看來周末以來社會動蕩的根本原因，正是由于統(tǒng)治者不遵先王之禮，而“乘富貴之資力，以與民爭利于下”（《漢書·董仲舒?zhèn)鳌罚?。大一統(tǒng)時代，帝國之勢力日益龐大，國家對財富的需求也日益增加，必然引起國家與小民爭利業(yè)的現(xiàn)象產(chǎn)生。董仲舒提出“據(jù)禮以勸?！睂嵤菍覚?quán)力干涉民間經(jīng)濟以聚斂財富的限制。

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“推恩以廣施”和“寬制以容眾”是君主“以仁治人”的外治之道。周桂鈿對這兩句話的解釋是：“推恩廣施，可以使多數(shù)人得到好處。寬制容眾，就是放寬制度，容納各種各樣的人?！盵3]此說比較準(zhǔn)確地概括了“推恩廣施”與“寬制容眾”的意義，但是除此之外，董仲舒“以仁治人”還有更為深刻的內(nèi)涵。

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“推恩廣施”是與“據(jù)禮勸?！毕鄬?yīng)的治人之道。前文已述，“據(jù)禮勸?！笔菍魈岢龅恼褐?，要求君主明辨義利之別，對君主、國家提出不與民爭利的要求。而“推恩廣施”則是要求大興民利，要求君主在享受天下之大利的同時，同情民間疾苦，為百姓尋求謀利的道路與途徑。董仲舒以孔子“治民者先富之，而后加教”之語說明治理社會以富民為先，富民是教化的必備前提與基礎(chǔ)，故此，董仲舒提出“先飲食而后教誨，謂治人也”（《春秋繁露·仁義法》）?！皩捴埔匀荼姟睆娬{(diào)的是儒家德治的非強制性與啟發(fā)性。董仲舒承認(rèn)民性雖有向善的本質(zhì)，但是卻常?！摆吚悔吜x”，因此而產(chǎn)生禍患。要想使民自覺地趨義而不趨利，必須使百姓對義做到“自得”與“自好”，主動認(rèn)識和遵守“義”的要求。實現(xiàn)這一目的不能以禮法將義強加于民，只能通過統(tǒng)治者與接受儒家教化的士君子的躬親示范而使百姓“自省悟以反道”（《春秋繁露·身之養(yǎng)重于義》）。

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董仲舒對“治人”“正己”之別的討論類似于富勒所謂“愿望性道德”與“義務(wù)性道德”。富勒所言“義務(wù)性道德”是指“從最低點出發(fā)，它確立了使有序社會成為可能或使有序社會得以達到其特定目標(biāo)的基本原則”[4]8，也就是人們最低限度的道德要求。與“義務(wù)性道德”相對應(yīng)，富勒對“愿望性道德”的定義是“它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現(xiàn)人之力量的道德”[4]7?！傲x務(wù)性道德”與“愿望性道德”的意義在于為法律推進道德實現(xiàn)劃定了一個界限與范圍，法律以“義務(wù)性道德”為基礎(chǔ)內(nèi)容，因此法律成為人們的最低道德標(biāo)準(zhǔn)，以維護人類社會中最低限度的道德共識的存在。而“愿望性道德”則為法律推進道德進步劃定了一個范圍，“愿望性道德”屬于倫理與道德的領(lǐng)域，政府不得以推進道德為名立法干預(yù)個人的私德空間。一直有人認(rèn)為，儒家“風(fēng)行草偃”的教化是樹立以君子為典型的道德楷模，然后要求全社會效法君子之行的道德教化。因此，有人將儒家的“風(fēng)行草偃”之教與現(xiàn)在的道德教育相比較，認(rèn)為這樣的做法不僅造成教化者假話、空話、大話連篇，而且在社會上釀成了偽善成風(fēng)的局面。樹立君子為榜樣，要求一般百姓人人向君子學(xué)習(xí)，要求人人致圣，會導(dǎo)致強制推進道德，消滅公權(quán)力與私人生活的界限，使得個人自由的空間消失殆盡。這種對儒家的指責(zé)實際上并不能成立，將“忠恕之道”一以貫之的儒家怎么可能認(rèn)可這種強人從己的思想呢？“子曰：君子不以其所能者病人，不以人之所不能者愧人”（《禮記·表記》）。董仲舒明確了“內(nèi)治反理以正身，據(jù)禮以勸福；外治推恩以廣施，寬制以容眾”的儒家德教原則，實際上為儒家的德教確立了兩個方面的基本范圍：一是就正己而言，君主應(yīng)該以“義”正己，對自己提出更高的倫理要求；二是治人，則應(yīng)該“寬制以容眾”，不能以儒家“君子”之教教化小民，不能以君主的政治手段提高社會的道德水平。

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四、《春秋》決獄：司法領(lǐng)域的“任德不任刑”

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儒學(xué)真正對國家的政治制度起到影響，開始制度化的發(fā)展是在元、成以后，史稱：“自元、成后，學(xué)者藩滋，貢禹毀宗廟，匡衡改郊兆，何武定三公。”此處所說的元、成以降，改郊兆、定三公可以說是儒家制度化的關(guān)鍵轉(zhuǎn)折。而在此之前，《春秋》決獄就已經(jīng)開始了以儒家經(jīng)義影響、改變司法審判的努力。因此，有學(xué)者指出，《春秋》決獄所引領(lǐng)的“法律儒家化”趨勢，其實是政體“儒家化”的其中一個環(huán)節(jié)。其引用春秋經(jīng)義以論斷刑獄者，則以儒家之道德人倫主義及仁恕思想，注入實證法制之中[5]。法律體系不純是一些技術(shù)性規(guī)范的整合與雜糅，而是以一整套倫理基礎(chǔ)和價值信念為其基本的內(nèi)核，不僅與政治體制相關(guān)，而且與一個時代或民族的道德規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣息息相關(guān)，并不是一朝一夕所能全盤改變的。所有的成文法典的規(guī)范、原則往往是從反復(fù)出現(xiàn)的個案中抽象、凝練出來的?！洞呵铩窙Q獄恰恰就體現(xiàn)了這樣一個由個案逐漸形成一般性原則的過程，這個過程其實就是“法律儒家化”的發(fā)展歷程。

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董仲舒以《春秋》決刑獄的核心原則是“原心論罪”?！霸恼撟铩敝玖x是為了矯正秦政之弊，董仲舒在一份對漢武帝的奏章中指出秦朝法律之弊病在于：“誅名而不察實，為善者不必免，而犯惡者未必刑也。是以百官皆飾，虛辭而不顧實，外有事君之禮，內(nèi)有背上之心，造偽飾詐，趣利無恥。……是以刑者甚眾，死者相望，而奸不息，俗化使然也。”在董仲舒看來，秦朝政治法律之問題在于法律的僵化規(guī)定與情理的現(xiàn)實狀況之間的沖突，也就是規(guī)范的外在性與人的意志、情感之間的矛盾?？鬃诱f：“人而不仁如禮何！人而不仁如樂何！”在孔子看來，人如果沒有真性情，即便行為符合禮樂的外在規(guī)范也不過是使人更加虛偽。因此，儒家傳統(tǒng)歷來要求外在的規(guī)范與內(nèi)在的情理要相互統(tǒng)一。而秦漢之際的政法體系源自于法家“循名責(zé)實”的思想，其發(fā)展流弊就是過分強調(diào)行為與規(guī)范的外在一致，而忽視了行為的主觀態(tài)度和實際情感?，F(xiàn)實中的事實問題復(fù)雜多變，行為背后的心理基礎(chǔ)也千差萬別，如果僅以簡單、僵化之法條調(diào)整規(guī)范復(fù)雜之人情現(xiàn)象則會有“削足適履”之嫌。同時，由于古時所謂“法”實則只是“刑”，只強調(diào)人的行為外在與規(guī)范的符合，未免會導(dǎo)致刑法的過分嚴(yán)苛，董仲舒認(rèn)為良好的司法應(yīng)該探究人的內(nèi)心狀況和事實的真切，因此說：“《春秋》之聽獄也必本其事而原其志，志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕?！保ā洞呵锓甭丁ぞA》）同是一種行為，如何處斷，關(guān)鍵要看行為人的內(nèi)心意志究竟如何。所謂“《春秋》之定獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”（《鹽鐵論·刑德》），這種司法方式之目的就在于消除法律僵化之流弊，以追求人情與法理的相互協(xié)調(diào)。

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甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：汝是吾子。乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰：甲生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應(yīng)坐。[6]

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本案并無直接引用《春秋》或其他儒家經(jīng)典中的成例，但董仲舒卻憑著儒家經(jīng)義，將儒家的義理抽象為一項司法裁判中的原則，矯正了僵化適用法律所造成的不公正。儒家自孔子起對內(nèi)容和實質(zhì)的重視遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了形式和外在規(guī)范，因此，儒家往往更注重人在具體案件中的情感，而不是表面的合乎規(guī)范。任何規(guī)范，不僅是法，甚至于禮、樂都不過是內(nèi)在的人的情感和人性的表現(xiàn)和輔助。禮樂法制之規(guī)范制度都是為了順應(yīng)、調(diào)節(jié)人情和人性而產(chǎn)生的，所以說：“緣人情而制禮，依人性而作儀，其所由來尚矣。”在這樣的思想影響下，儒家對于案件的審理就要求必須合乎人情、義理的要求。

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儒家對于“孝”的倫理規(guī)范也更重視其情感的實質(zhì)，子對父母應(yīng)心存有“孝親”之情，而父母對子則須有“慈愛”之意，若為父者已失親親之義，為子者不再負(fù)為人子的責(zé)任。所以《春秋》所載，獻公不以申生為子，而申生自殺，實乃愚孝；又不以重耳為子，而重耳逃亡，《春秋》不以為不孝。可見父子之孝慈的義務(wù)不僅出于血緣的表面關(guān)系，而是需要有內(nèi)在的情感和恩義為基礎(chǔ)。因此，在此案中父甲對于乙一無供養(yǎng)之事實，二無哺育之恩情，董仲舒援引儒家重視情感實質(zhì)的倫理原則認(rèn)定乙杖父不是子杖父，不能加重處罰。

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在法制發(fā)展的歷史經(jīng)驗中，一個基本問題就是：法律形式上的嚴(yán)格適用和法律目的的實現(xiàn)之間的沖突。一方面，為了防止司法者濫權(quán)并且取得心里強制的效果，因此需要在司法中嚴(yán)格適用法律條文的文本規(guī)定，不因司法者主觀的好惡和案件的具體情況排除或改變法律的適用；而另一方面，律文的規(guī)定過于僵硬、刻板，則不免使法律的目的和個案的正義難以實現(xiàn)。在中國古代，法律往往以刑事制裁為強制力的表現(xiàn)形式，因此，如果像法家一樣片面強調(diào)法律在形式上的嚴(yán)格遵守，難免會有刑罰過于嚴(yán)苛的危險。從功利的視角來分析，嚴(yán)格執(zhí)行成文法雖然可以在專制社會維護法律的普遍適用，有效地減少官吏濫權(quán)的可能，但是僵化執(zhí)行法律所造成的不正義的后果卻十分嚴(yán)重，而且無法恢復(fù)。在這樣的歷史背景下，儒家強調(diào)司法首先應(yīng)該原其情理，并且以儒家思想中的倫理原則來解釋法律，實際上所產(chǎn)生的后果就是減輕傳統(tǒng)法制運作中的嚴(yán)酷性，并且使得傳統(tǒng)法的實踐趨于人性化。

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漢代的《春秋》決獄開始了以儒家經(jīng)義解釋法律甚至以儒家經(jīng)義作為司法審判依據(jù)的實踐，在這場司法實踐的運動中，儒家經(jīng)義中“仁政”“恤刑”的思想對漢初的政治法律起到了深刻的影響，很大程度地改變了酷吏們“重刑思想”對司法的影響?！洞呵铩窙Q獄的推行，由于儒家寬仁思想在司法審判中的運用，使得漢代的司法逐漸趨于“寬厚”，有效地緩和了社會矛盾，有利于社會秩序的穩(wěn)定。有如《后漢書·何敝傳》中的記載：“以寬和為政，舉冤獄，以《春秋》義斷之，是以郡無怨聲?！?/p>

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參考文獻：

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[1] 馬小紅.中華法系中“禮”“律”關(guān)系之辨正——質(zhì)疑中國法律史研究中的某些定論[J].法學(xué)研究,2014(1):

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[2] 孫莉.德治與法治正當(dāng)性分析——兼及中國與東亞法文化傳統(tǒng)之檢省[J].中國社會科學(xué),2002(6):95-105.

[3] 周桂鈿.秦漢思想史[M].石家莊:河北人民出版社,2000:135.

[4] 富勒.法律的道德性[M].鄭戈,譯.北京:商務(wù)印書館,2007.

[5] 黃靜嘉.中國法制史論述叢稿[M].北京:清華大學(xué)出版社,2006:66.

[6] 杜佑.通典[M].北京:中華書局,1992:1911.

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責(zé)任編輯：柳君

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