【宋大琦】民法總則（草案）條文之省思
民法總則（草案）條文之省思
作者：宋大琦
來源：《南方周末》
時間：孔子二五六七年歲次丙申十月廿五日庚戌
耶穌2016年11月24日
民法典的編纂啟動了。作為一個司法戰(zhàn)線的老兵，我當了18年法官，4年多律師，從職業(yè)習慣上更注重可施行性。討論民法典，我們不僅僅是想宣示價值立場，而是更希望能真正改善立法。
民法典編撰從滿清到現在一百多年了，還沒編出來，可見其難度非同尋常。
最大的是家庭這個問題。事實上，家庭親屬法從晚清修律以來就是法律修撰中爭議的核心問題。大清民律草案開始是請日本人松岡義正來幫助參照德國、日本來修的，后來因為跟中國的傳統觀念差得太大，把總則、物權、債權交給外國法學家，而把親屬、繼承部分交由了禮學館來制定。今天看來問題也在這兒，主要是平等主體、泛契約主義與實際生活的不一致。
問題不止這些，從全國人大法工委提交全國人大常委會審議的民法總則（草案）來看，也存在不少需要進一步完善的地方。
私權需要有獨立的法源
第一條：“為了保護自然人、法人和非法人組織的合法權益，調整民事關系，維護社會秩序，適應中國特色社會主義的發(fā)展，根據憲法制定本法。”
這一條我覺得不完整?！睹穹ㄍ▌t》的表述是：“為了保護公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應現代化建設發(fā)展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的經驗制定本法?！?/p>
《民法通則》
也就是說，《民法通則》有一番政治表述，然后說根據憲法以及我國實際情況，總結民事活動經驗制定本法，梁慧星教授他們的建議稿大致也是這么寫的?，F在提交審議的民法總則（草案）（下稱“草案”），這個宣示沒有了，就是根據憲法制定本法。憲法是母法抑或民法是母法是有爭議的，民事活動及現在的大部分民事活動的規(guī)則，自古以來就有，憲法才多少年呢？最早的民法體系《羅馬法》，古羅馬那時也沒有憲法。
各國憲法寫的是啥內容？幾乎都是個政府組織法，就那么幾條，頂多前面加一個人權宣言、獨立宣言之類的價值宣示。我國憲法也在前面加了一個很長的敘事。
憲法是規(guī)定國家組織的，說其是公法之母沒錯，但人類民事生活規(guī)則的出現早早遠于國家組織形式，不是憲法派生出來的。“根據憲法制定本法”這個表述起碼是不完整的，根據憲法制定本法只說明立法機構的立法程序性權力來源于憲法，不能說明規(guī)定的實質內容也來源于憲法，那是一種可以說是天賦的或民俗的、傳統的權利。全國人大根據憲法賦予的立法權制定本法，這是沒問題的。但如果是根據憲法制定本法，那就意味著民法中的很多實際原則都出自于憲法，這是不合適的，如果認為民事權利是來自憲法的規(guī)定，等于說私權沒有獨立的法源了，一切權利來自國家的規(guī)定。所以這個表述不合適，不如民法通則。
如果加入“天生烝民，有物有則”這樣的合法性源頭表述，我覺得可以。為什么？美國憲法、法國憲法前面都有一個超越性的表述：“天賦人權”，即人的權利是從上帝那里來的，法律只是說明其內容，不是創(chuàng)造了基本權利。我們的民法能不能加入“天生烝民，有物有則”？民法作為私法之母，如果“天生烝民，有物有則”這個詞太古典了，可以換詞，把意思融合進去就行。
“平等”的難題
我們看第二條：“民事法律調整作為平等民事主體的自然人、法人、非法人組織之間的關系。”第三條：“民事主體的法律地位一律平等。”
這就涉及到“家”的問題。一般來講，對外做生意，民事法律地位一律平等，這個是可以接受的。但在很多領域，民事主體的地位是不平等的，最典型的就是家。父母跟未成年子女地位怎么可能平等呢？講平等，輕輕打孩子屁股一下，就侵權了，孩子就要實行防衛(wèi)權，怎么教育？不管在西方怎樣，在中國肯定行不通。
另外還有教育關系、醫(yī)患關系也存在這個情況。老師跟學生怎么就完全平等？要完全平等，老師對孩子但求無過，不能但求有功，萬一惹了你怎么辦？孩子在學校平平的就摔一跟頭，如果是因為學校的教育設施本身存在安全隱患，判學校有責任也罷，有時很正常，孩子就摔倒了，于是體育課都取消了，就怕學生不小心跌個跟頭被賴上。
醫(yī)患關系中，醫(yī)生和病人之間存在嚴重信息不對稱，怎么可以按生意場上平等主體間的自由契約處理？這樣一來，醫(yī)生想從病人身上獲取最大利益，病人把治病當工程承包，我花錢了，你就得治好！
如果起草者說，這個平等說的是民事權利能力而不是行為能力，那為什么不直接說民事權利能力平等或人格平等？就說平等，我們就認為是實際法律地位的平等，而這不是一個事實。
我們對一個組織的內部的不平等關系都是確認的，立法者可以說那不是民事關系，如果這樣，我們也可以說家庭內部關系不是民事關系，不要把它非當成平等關系。包括醫(yī)患關系，雙方就沒有對等的交易談判地位，事實上也沒有明確可期的交易結果，為什么非要用泛契約主義來處理？
現在法律對這種情況主要靠舉證責任分配來平衡補救，我覺得不是個辦法。如果非要表達平等主體的話，就不要追求一個包羅萬象的民法典，可以把家庭關系及其他的一些關系拿出去另定；如果一定要追求一個包羅萬象的民法典，表述方式就要有所改變。
多出來的“外在目的”
第四到第八條是規(guī)定民事法律行為的基本原則：自愿、公平、誠實信用，其中第七條的原文是這樣說的：“民事主體從事民事活動，應當保護環(huán)境，節(jié)約資源，促進人與自然和諧發(fā)展?！?/p>
我覺得這句話完全應該去掉，它不是一個民事法律行為的原則，等于給當事人的私法行為強加了一個外在目的，讓私人之間處理自己事情的行為服務于社會利益。前面說民法是處理平等主體之間的關系，但這句話處理的不是平等主體之間的財產人身關系，是處理個人與社會之間的關系。
可以有環(huán)保法之類的法律法規(guī)限制公民行為，但那屬于行政法律關系，民法管這事干嘛？民法總則里規(guī)定了這些，在分則中怎么體現？如果說只進行否定性體現，傷害社會利益、違反法律禁止性規(guī)定的民事法律行為無效，第八條的內容已經包括了。
尊重私權，意思自治，只能說“近親不準結婚”，不能要求“為××”結婚。
監(jiān)護內容存在的問題
第二十五條規(guī)定：“父母對未成年子女有撫養(yǎng)教育和保護的義務，子女對無民事行為能力或者限制民事行為能力的父母負有贍養(yǎng)、照顧和保護的義務?！?/p>
先說前半句：“父母對未成年子女有撫養(yǎng)教育和保護的義務?！比绻@個子女是殘疾人，成年了怎么辦？父母還有沒有這種義務？是有的，你生的你不養(yǎng)？這是天理。這一條應規(guī)定父母不但對未成年子女，而且對沒有勞動能力的，包括智力殘疾、身體殘疾的成年子女也有撫養(yǎng)和保護的義務，不然就可以遺棄了。
再說后半句，孔子曰：“今之孝者，是謂能養(yǎng)。至于犬馬，皆能有養(yǎng)。不敬，何以別乎?”既然在父母對子女的義務中有教育和保護，為什么不能體現一點不違法治精神的中國傳統，規(guī)定子女對于父母有精神安慰或者直接說有孝敬的義務，這樣，所有子女已成年的父母都包括在內，不獨無民事行為能力或者限制民事行為能力的，要求子女探視等權利就有了法律依據了。
不能把合議變?yōu)閱畏經Q定
第四十七條關于宣告死亡和配偶關系：“被宣告死亡人與配偶的婚姻關系自死亡之日起消滅，死亡宣告被撤銷其配偶未再婚的夫妻關系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復，任何一方不愿意自行恢復的除外，其配偶再婚的夫妻關系不自行恢復?！?/p>
這個人失蹤了，沒死，宣告死亡就是法律上視其為已經死了，隨之發(fā)生了一系列繼承之類的關系。過幾年此人突然又出現，跟配偶什么關系？以前規(guī)定的都是自行恢復，已經再婚的除外。
這個修改中加了一句：“任何一方不愿自行恢復的除外”，我對這句話有不同看法。一系列的財產關系不能重新發(fā)生，這個事情的后果要仔細評估。已經發(fā)生的一些關系怎樣恢復原狀？一個愿意另一個不愿意怎么辦？本來該是兩個人的合議，有一方不同意就可以不恢復的話，不同意那方等于把握了處置財產處理人身關系的絕對主動權。在實踐操作中將帶來很大的不確定性。
目前，中國社會關系還在劇烈變化之中，“禮樂必百年而后興”，是用民法典創(chuàng)制社會關系，還是用民法典保護社會關系？我傾向于后者。
作者簡介：宋大琦，獨立學者，前高級法官，今律師，法學博士，哲學博士后，主要研究領域：儒家禮法學與現代法哲學的結合。
注：本文系宋大琦博士在2016年9月17日弘道書院主辦的“民法典之文明自覺”思想對話會發(fā)言整理而成，原文發(fā)表于《南方周末》。
責任編輯：柳君
