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人大釋法與香港新法治??????

作者：田飛龍??

來源：作者授權(quán)儒家網(wǎng) 發(fā)布

? ? ? ? ? 原載《多維CN》2016年12月號(hào)

時(shí)間：孔子二五六七年歲次丙申十一月初四己未

? ? ? ? ? 耶穌2016年12月3日

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以2014年占中運(yùn)動(dòng)為分水嶺，香港政治生態(tài)急劇分化，其中最為引人矚目的就是青年本土派的崛起。這些成長(zhǎng)于宗教教育和港式“公民”教育氛圍下、經(jīng)歷體驗(yàn)回歸以來香港最大規(guī)模之貧富分化和兩地發(fā)展落差的青年世代，對(duì)一國(guó)兩制與基本法的繁榮穩(wěn)定許諾及父輩們“民主回歸論”的政治抱負(fù)日益抱持一種質(zhì)疑和批判立場(chǎng)。占中運(yùn)動(dòng)總體上延續(xù)的仍然是“民主回歸論”的思路，追求的是基本法體制內(nèi)的普選目標(biāo)，盡管其手段涉嫌違法以及普選方案逸出基本法軌道。占中運(yùn)動(dòng)的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)亦主要掌握于傳統(tǒng)泛民主派，而青年學(xué)生組織及其他本土組織主要以尾隨者和行動(dòng)隊(duì)的角色參與其中，鍛煉成長(zhǎng)。重要的變化來自2015年政改失敗，青年本土派開始脫離父輩政治陣線而獨(dú)樹一幟，以本土主義和港獨(dú)分離主張形成全新的運(yùn)動(dòng)綱領(lǐng)，并以2016年初的旺角暴力打破了之前的“非暴力禁忌”。青年本土派不僅在街頭社運(yùn)中全面趕超傳統(tǒng)反對(duì)派，更是在2015區(qū)選、2016新界東補(bǔ)選及2016立法會(huì)大選中嶄露頭角，引領(lǐng)新風(fēng)，造成對(duì)香港基本法秩序與管治基礎(chǔ)的直接威脅。反港獨(dú)，尤其是遏制青年本土派的分離運(yùn)動(dòng)，成為當(dāng)下香港管治的重中之重。

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2016年11月初關(guān)于宣誓條款的人大釋法正是誕生于上述政治情勢(shì)和氛圍之中。釋法之前的“選舉確認(rèn)書”已有確認(rèn)和過濾參選者政治資格的用意，但因其執(zhí)行錯(cuò)亂和裁量不公而未竟其功，更是惹來數(shù)宗選舉呈請(qǐng)?jiān)V訟。即便如此，青年本土派仍有7席斬獲。在9月初的立法會(huì)宣誓中，以青年新政的梁頌恒和游蕙禎的港獨(dú)言行及侮辱性表現(xiàn)最為激烈，其他本土派議員也各有加料，引發(fā)香港社會(huì)及中央深切憂慮，宣誓爭(zhēng)議由此爆發(fā)，孰是孰非匯集到司法復(fù)核程序之中。

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以香港人的法治觀念，司法應(yīng)當(dāng)作出權(quán)威性裁判以終結(jié)本次爭(zhēng)議，即便人大釋法亦需法院主動(dòng)提請(qǐng)。這是常規(guī)思路，但中央并不特別信任香港法院可以擔(dān)當(dāng)反港獨(dú)責(zé)任，尤其是香港法院有著輕判和放縱社運(yùn)人士的前例，從而需要中央主動(dòng)釋法對(duì)香港法院加以監(jiān)督和引導(dǎo)。由于法治在香港管治中的特殊地位，香港司法權(quán)過分突出以致于呈現(xiàn)“司法至上”趨勢(shì)，但這種至上司法權(quán)的地方性性格與反港獨(dú)的國(guó)家利益需求之間卻出現(xiàn)了嚴(yán)重的錯(cuò)位和張力，客觀上需要中央合法及時(shí)地介入以制衡香港司法權(quán)，保障基本法整體秩序。人大釋法還原了中央治港的法治角色，有可能催生一種香港新法治形態(tài)。

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司法獨(dú)立正解

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香港法律界反對(duì)人大釋法主要基于如下理由：第一，基本法授予香港司法獨(dú)立與終審權(quán)，已授出的權(quán)力不宜重新行使，否則造成權(quán)力沖突；其二，香港司法與法治充分完備和現(xiàn)代化，優(yōu)越于內(nèi)地機(jī)構(gòu)的法理學(xué)和法治水平；第三，議員宣誓屬于香港自治范圍，不需要中央介入。由于回歸以來中央較少釋法或者主要基于提請(qǐng)釋法，此次主動(dòng)釋法更是觸動(dòng)了香港人的敏感神經(jīng)，唯恐今后的釋法常態(tài)化造成對(duì)香港司法獨(dú)立與法治的結(jié)構(gòu)性破壞。“破壞法治論”雖由香港法律界的反對(duì)派人士提出，但在作為法治社會(huì)的香港有著很大的解釋力和影響力。

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反對(duì)者對(duì)香港司法獨(dú)立的理解有著絕對(duì)化、完全自治化的傾向，且誤解了香港法治真實(shí)的憲制基礎(chǔ)。香港法治的特殊性在于：第一，以殖民地司法體系與普通法傳統(tǒng)為基礎(chǔ)，長(zhǎng)期自我識(shí)別為西方法治的一部分，其裁判標(biāo)準(zhǔn)與判例援引皆以普通法體系為準(zhǔn)，造成其對(duì)基本法與中國(guó)憲法的識(shí)別、解釋與遵從不能符合立法原意；第二，香港法律體系長(zhǎng)期確立了基本法的“小憲法”地位，但主要側(cè)重其中的基本權(quán)利條款而相對(duì)忽視中央管治權(quán)條款，造成一種“無國(guó)家”的基本法法理學(xué)；第三，《香港人權(quán)法案條例》的“代位憲法”功能，其中的“凌駕性條款”雖被臨時(shí)立法會(huì)廢除，但其體系與地位仍然有著不可忽視的影響；第四，香港法律界的“反對(duì)派傳統(tǒng)”和外籍法官的“去政治化”導(dǎo)致涉及基本法非自治條款的解釋與適用存在嚴(yán)重背離立法原意和法治精神的傾向。外籍法官的問題已經(jīng)引起重視，但未能獲得妥當(dāng)解決。外籍法官不能正確理解中國(guó)國(guó)家利益及在具體司法中加以兼顧，是香港法治的一個(gè)顯著漏洞。

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香港法治的普通法性格與地方性處境，在香港社會(huì)普遍守法及央港關(guān)系相對(duì)緩和的條件下并不會(huì)造成與國(guó)家利益的嚴(yán)重沖突。但是當(dāng)港獨(dú)興起而香港司法無法有效識(shí)別和抑制之時(shí)，對(duì)香港法治的過分依賴和信仰就是對(duì)基本法秩序與國(guó)家利益的客觀背離。香港的司法獨(dú)立必須放置于適當(dāng)?shù)膰?guó)家法體系與視角中加以重新理解和定位。在重新理解香港法治方面，2014年的白皮書試圖提出某種國(guó)家主義和實(shí)證主義的法理學(xué)框架，雖然有著“矯枉過正”之嫌，但法治矯正的工作方向是正確的。在人大釋法與香港法治呈現(xiàn)出二元化張力沖突之際，有關(guān)各方實(shí)在有必要重讀白皮書，從中獲取全面理解基本法的要訣。

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根據(jù)基本法整體秩序與白皮書解讀框架，我們可以給出如下嘗試性正解：第一，香港司法獨(dú)立是基本法下的授權(quán)獨(dú)立，是相對(duì)于特區(qū)行政權(quán)和立法權(quán)的獨(dú)立，而不是相對(duì)于授權(quán)主體（中央）的獨(dú)立，中央擁有對(duì)香港司法的法定監(jiān)督權(quán)；第二，香港司法獨(dú)立與法治的真實(shí)憲制基礎(chǔ)不是普通法，不是《香港人權(quán)法案條例》，不是《中英聯(lián)合聲明》，而是中國(guó)憲法和基本法，二者構(gòu)成香港法治的共同憲制基礎(chǔ)；第三，基本法第158條確立了人大釋法和香港法院釋法的二元化模式以及提請(qǐng)程序，但授權(quán)釋法并不導(dǎo)致人大喪失主動(dòng)釋法權(quán)，人大釋法具有基本法上的充分法律依據(jù)；第四，根據(jù)回歸以來的釋法實(shí)踐，人大釋法逐步形成了主動(dòng)釋法、特首提請(qǐng)釋法和終審法院提請(qǐng)釋法的三軌制模式，其中主動(dòng)釋法和終審法院提請(qǐng)釋法屬于法定釋法機(jī)制，特首提請(qǐng)釋法屬于憲法慣例，通過1999年居港權(quán)案確立；第五，人大釋法是基本法實(shí)施機(jī)制的內(nèi)在組成部分，是香港法律體系的有機(jī)構(gòu)成，是對(duì)香港司法的監(jiān)督與指導(dǎo)機(jī)制；第六，人大釋法通常限于非自治條款和澄清一般性法律內(nèi)涵，是有選擇、有節(jié)制的抽象解釋，不可能“每案必釋”，也不深入香港管治細(xì)節(jié)，從而構(gòu)成一種對(duì)特區(qū)管治機(jī)構(gòu)依法治理的憲制性支撐。

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人大有節(jié)制的常態(tài)化釋法，是香港法治轉(zhuǎn)型升級(jí)的關(guān)鍵動(dòng)力和因素，與香港的普通法傳統(tǒng)之間形成結(jié)構(gòu)性對(duì)話與整合效果，客觀上有助于香港自治法律體系的最終形成以及以基本法為中心的共識(shí)型法理學(xué)的建構(gòu)。

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香港管治變遷

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香港管治體系由基本法確立，但回歸十九年來已發(fā)生重要變遷，構(gòu)成人大常態(tài)化釋法及香港法治變遷的背景性因素。

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管治變遷最主要的表現(xiàn)是體制模式出現(xiàn)“司法至上”特征，可能變相出現(xiàn)“完全自治”和放任港獨(dú)分離之嫌。基本法制定之初即存在香港管治體制模式之爭(zhēng)：到底是行政主導(dǎo)還是三權(quán)分立？這種模式爭(zhēng)議主要不是理論性的，而是政治性的。三權(quán)分立論來自于香港法律界和反對(duì)派，代表了一種對(duì)香港憲制的特定理解和理想化預(yù)期，不完全符合立法原意。三權(quán)分立論的主要理由是香港立法民主化的發(fā)展和司法獨(dú)立。實(shí)際上這種理解存在政治哲學(xué)上的明顯缺陷，即政體類型主要根據(jù)行政立法關(guān)系加以判斷，而不依賴于司法獨(dú)立。否則，全世界主要民主國(guó)家都是司法獨(dú)立，難道就都是三權(quán)分立嗎？在聚焦行政立法關(guān)系的條件下，政體類型可以這樣判別：行政與立法平行的，屬于三權(quán)分立（美國(guó)式）；行政優(yōu)于立法的，屬于行政主導(dǎo)；立法優(yōu)于行政的，屬于議會(huì)至上（英國(guó)式）。嚴(yán)格按照基本法立法原意和權(quán)力安排，香港憲制的行政主導(dǎo)模式是顯著的，但由于議會(huì)惡質(zhì)拉布、司法嚴(yán)格復(fù)核、社運(yùn)加碼施壓、公務(wù)員系統(tǒng)封閉自為以及特首與建制派管治聯(lián)盟松弱等因素，形成了制度性的主導(dǎo)不能。而且，由于基本法內(nèi)置了“雙普選”目標(biāo)而造成行政立法關(guān)系日益平權(quán)化的憲制演變趨勢(shì)，客觀上也導(dǎo)致行政主導(dǎo)日趨弱化。然而，行政主導(dǎo)仍然是香港憲制的最大扭結(jié)，原因在于中央除了依賴特首之行政主導(dǎo)外缺乏管治香港的替代性制度抓手，而反對(duì)派亦深知行政主導(dǎo)與中央治港的制度關(guān)聯(lián)而盡力切斷之，造成央港憲制權(quán)力安排上的捉襟見肘和張力劇增。于是，特首普選中的“愛國(guó)愛港”要求就成為雙方的拉鋸點(diǎn)。從實(shí)際管治權(quán)威對(duì)比來看，反對(duì)派用于支持三權(quán)分立的理由恰恰也可以否證三權(quán)分立，而支持一種“司法至上”的憲制模式。從此次宣誓爭(zhēng)議來看，立法會(huì)自治、特區(qū)政府管治并不能解決爭(zhēng)議，所有管治機(jī)構(gòu)和社會(huì)民意大體接受最終由司法裁決，顯示出“司法至上”的憲制特征。而一旦司法至上，反對(duì)派謀求的“完全自治”或“準(zhǔn)港獨(dú)”在基本法體制內(nèi)就已接近完成，這也是中央主動(dòng)釋法而反對(duì)派竭力反對(duì)的真正要害。人大釋法在香港本地管治權(quán)力之外施加了一種主要針對(duì)香港司法權(quán)的監(jiān)督機(jī)制，抑制了香港“司法至上”的權(quán)力蔓延及對(duì)基本法秩序的背離傾向，更破壞了以司法權(quán)威掩護(hù)港獨(dú)分離運(yùn)動(dòng)的反對(duì)派政治策略。

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事實(shí)上，香港司法與中央管治權(quán)之間的關(guān)系一直微妙，也是香港法治游離于國(guó)家法秩序的關(guān)鍵性機(jī)制。1999年居港權(quán)案中，香港終審法院曾經(jīng)試圖挑戰(zhàn)全國(guó)人大常委會(huì)的主權(quán)權(quán)威，以香港的地方司法審查權(quán)凌駕于后者，但遭到主權(quán)機(jī)關(guān)反彈，被迫確認(rèn)后者的主權(quán)權(quán)威為香港司法管轄權(quán)所不及。此后數(shù)次釋法中，香港法院亦有與中央窮盡博弈的表現(xiàn)，在合作意愿與尊重取向上一直不甚明確。在2014年以來的占中判決和旺角判決中，香港司法普遍表現(xiàn)出普通法的無國(guó)家觀和人權(quán)法理學(xué)的權(quán)利本位取向，紛紛以同情理解之政治立場(chǎng)而做出輕判，縱容社運(yùn)人士轉(zhuǎn)向更加激進(jìn)的對(duì)抗形式，更加撕裂社會(huì)，損害法治。這些長(zhǎng)期累積的司法表現(xiàn)導(dǎo)致了中央對(duì)香港司法的不信任，擔(dān)憂其不能擔(dān)負(fù)維護(hù)基本法秩序及反對(duì)港獨(dú)的憲制性責(zé)任。香港的法治權(quán)威如果不能自覺維護(hù)作為其憲制基礎(chǔ)的基本法及一國(guó)兩制，就喪失了存在的道德正當(dāng)性，出現(xiàn)了權(quán)力的異化和病理特征，但香港內(nèi)部管治機(jī)構(gòu)無法通過“行政主導(dǎo)”或“三權(quán)分立”的任何可行機(jī)制對(duì)司法權(quán)加以制衡與矯正。這一調(diào)控香港憲制結(jié)構(gòu)失衡、矯正香港法治本地化偏頗的憲制責(zé)任，最終只能由中央承擔(dān)。

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這種居上、居中調(diào)控香港憲制權(quán)力結(jié)構(gòu)的人大釋法權(quán)以及基本法規(guī)定的其他中央管治權(quán)，在法理屬性上類似于法國(guó)思想家貢斯當(dāng)設(shè)計(jì)法國(guó)式君主立憲制時(shí)提出的高于三權(quán)的“中立性權(quán)力”。處于共和革命激流中的法國(guó)未能采納貢斯當(dāng)?shù)木钤O(shè)計(jì)，但其憲制思想?yún)s通過施米特和凱爾森而深遠(yuǎn)影響到歐洲成文憲法條件下憲法法院違憲審查權(quán)的模式構(gòu)造。由于基本法上存在大量的非自治條款及中央管治事項(xiàng)，這些條文之解釋不適宜由香港地方法院承擔(dān)，而香港司法在解釋基本法上的偏差也需要權(quán)威性機(jī)構(gòu)的監(jiān)督和矯正。故此，本次人大主動(dòng)釋法開創(chuàng)了一種基本法體制模式更新演變的可能性，即中央釋法權(quán)作為歐陸式違憲審查權(quán)因素常態(tài)化植入香港管治體系內(nèi)部，既保障基本法解釋與適用的正確性，又調(diào)整平衡了香港本地管治體系內(nèi)部日益失衡的“司法至上”趨勢(shì)，是大陸法傳統(tǒng)與普通法傳統(tǒng)在一個(gè)主權(quán)體系內(nèi)的精妙的憲制性平衡機(jī)制。

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新法治與香港機(jī)遇

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香港的繁榮穩(wěn)定既往依賴于香港法治，但香港法治是否能夠長(zhǎng)期保障香港的繁榮穩(wěn)定呢？世易時(shí)移，變法宜也。香港繁榮穩(wěn)定不是一勞永逸，而是動(dòng)態(tài)變化的，這就要求香港法治進(jìn)行相適應(yīng)的調(diào)整與變化，否則就是抱殘守缺，成為時(shí)代進(jìn)步與國(guó)家發(fā)展的反動(dòng)力量了。長(zhǎng)期以來，香港人適應(yīng)的是其國(guó)際身份的優(yōu)越性和北望俯視內(nèi)地的凌駕感，這種視角與日益崛起的國(guó)家及其治理規(guī)劃之間存在巨大的鴻溝和沖突。在內(nèi)地主要呈現(xiàn)為一種學(xué)習(xí)香港以及通過香港學(xué)習(xí)世界的改革初期或韜光養(yǎng)晦時(shí)期的低姿態(tài)形象時(shí)，港資與港人可以延續(xù)普通法的法治傳統(tǒng)，中央亦無心和無力加以干預(yù)和調(diào)整。但是，今日中國(guó)卻已發(fā)生結(jié)構(gòu)性的歷史變遷，身處三千年未有之大變局。這一大變局不是香港反對(duì)派及國(guó)際社會(huì)簡(jiǎn)單設(shè)定的“全盤西化”進(jìn)程，而是中華民族百年奮斗犧牲帶來的復(fù)興大局，包含著極具理想性、戰(zhàn)略性和自主性的四重歷史進(jìn)程：民主法治國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)；新黨國(guó)的治理轉(zhuǎn)型；區(qū)域主義命運(yùn)共同體的體系規(guī)劃；天下主義和平秩序的遠(yuǎn)期設(shè)計(jì)。這就導(dǎo)致中國(guó)在整體國(guó)家戰(zhàn)略上日益采取一種“輸出型”態(tài)勢(shì)而對(duì)港臺(tái)這樣的地方單元構(gòu)成一種“內(nèi)卷化”效應(yīng)，而港獨(dú)與臺(tái)獨(dú)正是對(duì)這種來自國(guó)家權(quán)力核心的內(nèi)卷化進(jìn)程的敏感與逃逸。也因此，港臺(tái)對(duì)“一帶一路”的中國(guó)戰(zhàn)略是難以真正理解與跟從的，對(duì)這一國(guó)家戰(zhàn)略的經(jīng)濟(jì)機(jī)遇不能從容捕捉，而對(duì)該戰(zhàn)略的政治地緣后果卻有著嚴(yán)格的理性評(píng)估和本能排斥。

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香港的普通法法治至為完善，也正因如此而較難適應(yīng)國(guó)家形象和國(guó)家法結(jié)構(gòu)的時(shí)代變遷。香港法治適應(yīng)著香港的舊有國(guó)際身份和孤立性的自治體系，而不能在法理學(xué)觀念與司法心智上對(duì)國(guó)家開放并自覺地自我更新。無法理解國(guó)家及其成長(zhǎng)原理，是香港法治與香港社會(huì)共同的精神性危機(jī)。既往背靠西方而坐收中國(guó)改革紅利的時(shí)代已經(jīng)終結(jié)，香港新法治必須具有適當(dāng)?shù)膰?guó)家法屬性、視角和內(nèi)涵，才可能繼續(xù)保障香港的繁榮穩(wěn)定。對(duì)香港法治的尊重甚至信仰不能演變?yōu)橐粓?chǎng)盲目于其地方保守性和價(jià)值虛妄性的政治災(zāi)難，對(duì)香港司法的等待也不能成為一場(chǎng)“等待戈多”式的浪漫派意象。實(shí)際上，從釋法以來的民意反響和社會(huì)評(píng)價(jià)來看，“破壞法治論”的影響力市場(chǎng)在不斷縮小，反港獨(dú)共識(shí)及香港法治的國(guó)家法轉(zhuǎn)向意識(shí)在不斷擴(kuò)大，這充分體現(xiàn)了香港社會(huì)作為商業(yè)文明城市的理性性格。

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當(dāng)然，對(duì)于這種包容人大釋法權(quán)的香港新法治的法理論證與制度性完善，仍然有大量的學(xué)術(shù)性和實(shí)踐性工作需要開展。人大釋法以反港獨(dú)議題切入，具有充分的民意基礎(chǔ)，但其具體效果如何，還看觀察和評(píng)估香港司法相應(yīng)的消化與更新。人大釋法亦不可能日常性深入香港管治細(xì)節(jié)，一國(guó)兩制與基本法確立的高度自治權(quán)必須得到尊重，但釋法也不可能如以往那樣毫不自信，不敢作為，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)基本法實(shí)施和香港新法治轉(zhuǎn)型需要有選擇、有節(jié)制地常態(tài)化。人大釋法合法而理性地常態(tài)化也反映了內(nèi)地法理學(xué)與法治水平的較快發(fā)展，我們比照本次釋法的智慧與技巧就可理解。唯有新法治，才有新香港，才有不斷符合香港管治及社會(huì)繁榮穩(wěn)定需要的一國(guó)兩制之動(dòng)態(tài)解。這些變化內(nèi)在于一國(guó)兩制和基本法的治理邏輯之中，印證了這一憲制模式的實(shí)驗(yàn)屬性和動(dòng)態(tài)平衡特征。?????

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責(zé)任編輯：柳君