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西方講個體，中國講人倫，引自西方的民法原則適用于我國嗎？

作者：方朝暉

來源：澎湃新聞

時間：孔子二五六七年歲次丙申十月十九日甲辰

         耶穌2016年11月18日

數(shù)月前，全國人大常委會審議、發(fā)布了《中華人民共和國民法總則（草案）》，共11章、186條，其中包括基本原則、自然人、法人、非法人組織、民事權(quán)利、民事法律行為、民事責(zé)任等等。

這部《民法總則》草案，據(jù)說是集中了我國最優(yōu)秀、最權(quán)威的一批專家學(xué)者，花了很多時間、經(jīng)過多番討論才寫出來的。我本不是搞法律的，對民法應(yīng)無資格發(fā)言，但之前為了參加一個討論民法典的會，專門學(xué)了一點(diǎn)民法知識。這一領(lǐng)域雖然不是我的專業(yè)，但是禮、法問題向來是我所關(guān)心的儒學(xué)核心問題之一。更何況學(xué)界一直有“禮儀在中國古代承擔(dān)著與民法在西方類似的社會功能”之說，我多年來也對禮、法與中國社會秩序的關(guān)系問題頗有所思。后來在傾聽朋友們對《民法總則（草案）》的修改意見時，我就在想，“民法”在整個中國未來社會秩序建構(gòu)中的整體地位一定要搞清楚。我們應(yīng)該找出《民法典》背后根本性的價值體系和指導(dǎo)原則，這既涉及整個中國未來現(xiàn)代性的重建，也涉及在當(dāng)代中國社會秩序重構(gòu)的巨大歷史進(jìn)程中，民法處在什么位置、能發(fā)揮什么作用。這就是一個法理學(xué)的問題。

只有先把一些法理學(xué)的問題搞清楚，才能考慮《民法典》草案該怎么撰寫和修改。然而這立即引出了另外一個問題，即“民法”這個概念實際上是從西方引進(jìn)的，因為在中國古代沒有民法的概念。當(dāng)然，有人說中國古代沒有民法，但有民事行為。但應(yīng)該承認(rèn)，古代中國在地方及民間社會秩序中發(fā)揮主要作用的不是民法，是禮教、禮制等，這是毫無疑問的?，F(xiàn)在的問題就是：我們要用《民法》來代替禮教和禮制的話，怎么代替呢？能代替得了嗎？

我想，《民法》在西方的興起有它的歷史背景?，F(xiàn)在的《民法》是歐洲中世紀(jì)以后，在市民社會興起的過程中自下而上地形成的，很大程度上是自發(fā)性的。從這個角度講，《民法》確實與中國古代的禮儀、禮制是有對應(yīng)性的，因為中國古代的禮儀、禮制的形成一樣帶有自發(fā)性。但這也說明了中西方社會自發(fā)的社會秩序是不同的。比如，《民法》在西方興起的背景是政、教分離和治、法分離。政和教的分離，我們都很熟悉；治和法的分離，是指法不僅不承擔(dān)社會教化的功能，也不承擔(dān)如何治理地方社會的職責(zé)。它在西方就是一種權(quán)力和義務(wù)的關(guān)系，一種純形式化的約束機(jī)制。這是它的一個基本特點(diǎn)，這和中國社會幾千年來維系社會秩序的典型方式是不一樣的。中國古代幾千年都講，法有“效法”之義，法和治（治理）不是分開的。借用章學(xué)誠的說法就是：“有官斯有法，故法具于官?！保ā缎Ｗ囃x·原道》）“官”屬于“治”的范疇，治和法是不分的。同時，法和教也是不分的。這是中西方一個基本背景的差異。

此外，民法在西方興起有一個背景因素，即個人主義的興起。有人曾指出古希臘甚至羅馬時期，個人主義還并不是非常強(qiáng)大。但是在后來的現(xiàn)代化過程中，個人主義逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位，盡管個人主義和基督教及古希臘人的靈魂思想有很深刻的淵源，但是個人主義真正大行其道，成為一切法律和社會制度的基礎(chǔ)，則是近代以來的事情。個人主義的基本原則要求個人作為一個獨(dú)立的、有自由意志的權(quán)利主體，它成為一切法律特別是民法的基礎(chǔ)?！爱?dāng)事人主體”這個概念也是在近代以后興起的。這一概念在中國過去幾千年的歷史傳統(tǒng)中并不存在，可以說直到今天，在日本和中國，人們依然很難承認(rèn)每個人是一個完全獨(dú)立于家庭、獨(dú)立于人倫關(guān)系的個體，東亞人在日常生活中是不承認(rèn)這個的。

這就需要從由歷史積淀形成的文化心理結(jié)構(gòu)上來理解。作為中國人所普遍能夠接受的、作為一切法律和制度之文化心理基礎(chǔ)的“人”，跟西方人所普遍接受的、作為現(xiàn)代法律和制度之基礎(chǔ)的“人”，是不一樣的。也許有人會從哲學(xué)或形而上學(xué)角度來論證西方的個人概念更好，比中國的好。但實際上嚴(yán)格地講，一切制度的基礎(chǔ)都在于文化生活，在于文化心理結(jié)構(gòu)，后者是幾千年歷史積淀所形成的慣性，不是好與不好的問題，而是作為生活方式已經(jīng)存在、該如何去面對的問題。即使在今日已經(jīng)高度現(xiàn)代化的日本、韓國、越南和中國，這種文化心理基礎(chǔ)也沒有被取代掉。相反，它依然非常堅固。

從這個角度講，可以發(fā)現(xiàn)《民法》在西方所承擔(dān)的重要功能，在中國可能承擔(dān)不了。比如說，在西方《民法》不承擔(dān)教化的功能、不承擔(dān)社會治理的功能。但是，中國人把《民法》建立起來以后，人們還是普遍地、根深蒂固地希望它能承擔(dān)教化和社會治理的功能。老百姓心里有這個預(yù)期，而已經(jīng)西化的法律偏偏不能滿足他們這個預(yù)期，結(jié)果模仿西方建立的民法造成了嚴(yán)重的負(fù)面作用。比如打開《民法典》，發(fā)現(xiàn)它通篇都是講每一個自然人或法人的權(quán)利和義務(wù)。它的大量法律條文給人們心理上的暗示，完全把人引向追逐個人利益的方向，因為它強(qiáng)調(diào)你們都是獨(dú)立的、自由的、有自身權(quán)利的個體。也許西方人并不這么理解民法，但實際上中國人容易這么理解，這是中國文化幾千年來治、法、教不分的歷史傳統(tǒng)造成的，所以模仿西方建立的民法在心理上給中國人極大的誤導(dǎo)，造成的結(jié)果是社會混亂，因為人們希望看到的東西在這里看不到，而人們不曾想看到的東西在這里極大地強(qiáng)化了。人們?nèi)菀字饾u認(rèn)識到，誰更巧妙地利用法律來追逐個人利益，就越能夠得到法律的保護(hù)。

所以我們要從法理學(xué)的角度來追問：《民法》的真正基礎(chǔ)在哪里？它背后有沒有一種文化心理的基礎(chǔ)？有沒有更深層次的東西在支配著它，使得它能夠在中國人的社會生活中扮演它應(yīng)當(dāng)扮演的角色、發(fā)揮它應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能？

按照羅馬法學(xué)家的說法，一個國家的法律分成兩個方面：私法和公法。公法是規(guī)范公共機(jī)構(gòu)和公職人員（包括國家、國家機(jī)關(guān)和政府工作人員）——即公共行為——的制度體系，私法是規(guī)范私人生活、私人行為的制度體系。把私法和公法合并到一起，成為一個國家法律制度的總體。其實私法是公法的基礎(chǔ)，因為先有私法、后有公法，同時公法也是帶有為私法的目的服務(wù)的性質(zhì)。最高的公法當(dāng)然是憲法。

現(xiàn)代中國人從自身幾千年治法不分、政教不分的傳統(tǒng)出發(fā)，賦予了法律——包括私法和公法，特別是憲法和民法——極高的地位，宣稱它是社會生活全部規(guī)范的總和或代表。但是與此同時，他們所編纂的法律基本上從政教分離、治法分離的西方傳統(tǒng)中引進(jìn)的，請問這樣的法律在中國真的能產(chǎn)生人們所期望的巨大作用、從而具有如此神圣和崇高的地位嗎？如果答案是否定的話，我們應(yīng)該從什么角度來理解我們的民法概念？它應(yīng)該建立在什么樣的基礎(chǔ)之上？

為了回答這個問題，讓我們先回到老祖宗的典籍來看，嘗試回答中國人在編纂《民法典》和制定法律法規(guī)時最關(guān)心的問題，即如何來規(guī)范中國人的生活秩序。關(guān)于此，我們的祖先認(rèn)為，“禮”是衡量和確定社會生活秩序最重要的東西；如果把所有重要因素合在一起的話，就是所謂的“禮、樂、政、刑”（《樂記》講“禮樂刑政”，班固《禮樂志》講“禮樂政刑”）。其中“禮”被放在第一位，“樂”和“禮”相互配合、相輔相成。禮，或者更全面地說禮、樂、政、刑的功能有兩個重要方面：

第一個方面就是所謂的“正情性”。這涉及作為中國古代社會秩序之基礎(chǔ)的人性論假設(shè)，即中國文化中的“人”是個什么概念。按照班固在《漢書·禮樂志》里的說法就是：“人函天地、陰陽之氣，有喜怒哀樂之情。故象天地而制禮樂，所以通神明、立人倫、正情性、節(jié)萬事者也?！边@里的“人”是由情和性兩方面構(gòu)成的。這其中情是最受外部因素影響的，即《禮記·樂記》所謂“夫物之感人無窮，而人之好惡無節(jié)，則是物至而人化物也……于是有悖逆詐偽之心,有淫泆作亂之事?！彼匀说那椤⑿孕枰靶Ｕ?。這就是中國人幾千年來所信仰的“人”，不是基督教意義上的一個獨(dú)立的靈魂個體，后者以靈肉沖突為基礎(chǔ)、以否定現(xiàn)世生活為目標(biāo)。如果說中國文化中秩序的基礎(chǔ)之一在于正情性，西方文化中秩序的基礎(chǔ)求超越，求超越就是求自由。

第二個方面，就是所謂的“立人倫”。中國社會中秩序的最重要基礎(chǔ)在于人與人關(guān)系的理順，主要是靠“禮”來理順?！稘h書·禮樂志》上有一段非常經(jīng)典的說法：

“故婚姻之禮廢，則夫婦之道苦，而淫辟之罪多；鄉(xiāng)飲之禮廢，則長幼之序亂,而爭斗之獄蕃；喪祭之禮廢,則骨肉之恩薄,而背死忘先者眾；朝聘之禮廢, 則君臣之位失,諸侯之行惡,而侵陵之漸起。故孔子曰：‘安上治民，莫善于禮；移風(fēng)易俗，莫善于樂’?！?/p>

如果按照《樂記》上更全面的說法，“禮節(jié)民心，樂和民聲，政以行之，刑以防之”，四者搭配、“四達(dá)而不?！保拍苷嬲_保人倫關(guān)系和社會秩序。

現(xiàn)在大家可能會說，你講的這個東西太落后了，因為其中根本沒有個人權(quán)利的概念?，F(xiàn)代社會秩序是以個人權(quán)利為基礎(chǔ)、根據(jù)契約建立起來的。按照中國學(xué)界長期以來流行的一個觀點(diǎn)，幾千年來中國人都沒有權(quán)利的概念，中國人講來講去就講責(zé)任、講義務(wù)，所以這個社會很落后，法治永遠(yuǎn)建立不起來。

我想說，其實中國人有非常豐富的權(quán)利概念，但是從不主張把權(quán)利當(dāng)做規(guī)范社會生活秩序的首要要素來對待。我專門查了一下《唐律疏議》，里面就有大量的權(quán)利概念，只不過沒有使用這個詞而已。例如，《唐律》明確規(guī)定，孕婦犯了死刑、按律當(dāng)斬，必須要等一年以后才能服刑。假如沒有讓孕婦把孩子生下來就把她拉出去殺了的話，要給這個官員判兩年徒刑。請問，這是不是捍衛(wèi)了未出世的胎兒的生命權(quán)？又比如其中規(guī)定，兩個人發(fā)生爭斗，勝方把敗方的財物給占領(lǐng)了。也許事先他沒有占領(lǐng)別人財物的意思，但是后來他趁勝占領(lǐng)了別人的財物。不僅要把他侵占的財物全部歸還原主，還要給他判刑。請問，《唐律》上的這條規(guī)定是不是捍衛(wèi)了弱者的財產(chǎn)權(quán)？又比如，《唐律》規(guī)定，有人在山上燒狐貍，把別人的墳?zāi)菇o燒掉了，應(yīng)當(dāng)作為刑事案件對待。特別是如果墳?zāi)估锏墓讟龎牧耍@個人要判若干年有期徒刑，甚至要流放到遙遠(yuǎn)異地。請問，這是不是在捍衛(wèi)死者的權(quán)利？怎么能說中國人幾千年來沒有權(quán)利思想或概念呢？但是，中國人不主張把權(quán)利作為確保社會秩序的首要要素，因為政、教、法不分的傳統(tǒng)，會導(dǎo)致大家都因此而爭權(quán)奪利，根本不能確保社會秩序。

所有的刑法至少在理論上都是為了保障受害者的權(quán)利的。權(quán)利的表述方式在法律上本來就有兩種：一是積極的，一種是消極的。積極的表述就如中華人民共和國憲法那樣，規(guī)定每個公民都有宗教信仰、結(jié)社、集會、言論、出版等權(quán)利。但其實權(quán)利還有一種消極的表述方法，即刑法的表述方式，即侵權(quán)者受什么樣的具體懲罰。請問這難道不同樣是對權(quán)利的一種保障、甚至更具體有效的保障嗎？現(xiàn)在我們在法律上規(guī)定了每個公民有多少多少權(quán)利，但實際上往往執(zhí)行不了。也許還不如規(guī)定清楚，如果政府侵犯了公民的什么權(quán)利，政府官員或機(jī)關(guān)要受到什么樣的懲罰，國家要承擔(dān)什么樣的責(zé)任。古人不是沒有權(quán)利思想，但他們采取刑法的方式來保障私人權(quán)利，正是基本禮大于法、和禮樂政刑交互為用的思想。

《漢書·刑法志》強(qiáng)調(diào)“仁、愛、德、讓”四者為“王道之本”。它的意思是，刑法這個東西是捍衛(wèi)私人權(quán)利的，但是千萬不要把“刑”或私人權(quán)利當(dāng)成社會秩序之本。刑法之外還有禮、樂、政，而禮、樂、政、刑背后還有仁、愛、德、讓。禮、樂、政、刑四者的關(guān)系暗含了禮與法的關(guān)系，也提示了權(quán)利在中國社會秩序中的位置。而禮、樂、政、刑四者背后的精神是仁、愛、德、讓等，或者說，通過培養(yǎng)人民之間仁、愛、德、讓的精神來促進(jìn)禮、樂、政、刑的實施。仁、愛、德、讓是主觀精神，禮、樂、政、刑是客觀精神，都是統(tǒng)治者要追求和確立的，二者合在一起方可實現(xiàn)大治。因此，治理社會、使之和諧有序的精神即體現(xiàn)在這八個字之中，這八個字也對權(quán)利在社會秩序規(guī)范體系中的功能和作用作了明確的處置。

此外，按照《禮記·大傳》的說法：社會生活的基本原則就是四個——這是千百年不能夠改變的——即“親親也，尊尊也，長長也，男女有別”。這四項原則也可以理解為中國社會秩序的基本精神，也許可以理解為是這八個字的指導(dǎo)方針。那這四個原則說明什么呢？就是每個人從娘胎里起，一直到他死亡、進(jìn)入墳?zāi)?，整個漫長的一生該怎么過的問題，所以代表了中國人最基本的生活方式。

我們今天的《民法典》試圖規(guī)定每個人從娘胎一直到死亡的權(quán)利和義務(wù)，也可以說是在規(guī)定每一個中國人的基本生活樣式。但它有一種預(yù)設(shè)，這些權(quán)利和義務(wù)是保證社會秩序的基石。但事實上怎樣呢？保證不了。再來看《禮記·大傳》講的四個基本原則，親親、尊尊、長長和男女有別，其背后所預(yù)設(shè)的社會秩序的基礎(chǔ)是不一樣的。它認(rèn)為一個人在娘胎時是他母親生命的一部分，然后是其家庭和家族生命的一部分，所以要親親；尊尊已經(jīng)超出家庭了，是處理身份尊貴的人的關(guān)系；長長是處理家族內(nèi)外輩分長或年齡長的人的關(guān)系；男女有別是處理與異性之間的關(guān)系。所有這些關(guān)系，都建立在差異和差序的基礎(chǔ)上。所以，人倫關(guān)系的基礎(chǔ)絕不是抽象的平等。說穿了，一個人從誕生到死亡漫長的一生中，都是人倫關(guān)系中的一員，處理這些差序或差異關(guān)系就是他最基本的任務(wù)，也是他生活中最基本的內(nèi)容之一。按照《大傳》的思想，我們可以說，這四個原則才應(yīng)當(dāng)作為《民法》的最高原則。不然的話，按照現(xiàn)在的《民法典》，一上來全是權(quán)利、義務(wù)，是永遠(yuǎn)別想建立什么理想的秩序。

每個人都只想著自己的權(quán)利，這是導(dǎo)致混亂失序的原因之一。有時我在馬路上開車，看著來來往往的行人和車輛，沒有任何人有絲毫讓別人的意思。大家都爭先恐后，誰也不愿意給別人忍讓哪怕半秒鐘。有時你看到別人從你面前搶道時，一點(diǎn)表情都沒有，哪怕是招個手、示下意都不會有。這時你真的感到這個社會太冷漠、太沒有溫情，也感到這個民族太沒有教養(yǎng)，人與人之間一點(diǎn)最起碼的禮貌都沒有。這種情況當(dāng)然是多種因素造成的，但是與我們一方面強(qiáng)調(diào)法律是指導(dǎo)人們生活的神圣準(zhǔn)則，另一方面法律都在引導(dǎo)人們追逐權(quán)利是不是也有關(guān)呢？

最后，我想從如下幾方面來總結(jié)我們的《民法典》背后的法理學(xué)準(zhǔn)則：

第一，中國法理學(xué)的人性論基礎(chǔ)。就是說，中國法律，特別是民法背后設(shè)定的“人”是個什么概念。西方現(xiàn)代《民法》背后的人性論是有基礎(chǔ)的，就是個人主義。個人主義背后有基督教的靈魂概念，它預(yù)設(shè)了肉體生命的短暫性、無價值性，和靈魂的超越性、永恒性，所以每個個體的獨(dú)立性從靈魂實體中得到了保障。所以，西方法理學(xué)的人性論基礎(chǔ)是作為個體實體的人。然而，作為中國法理學(xué)的人性論基礎(chǔ)的人不會是作為個體實體的人，而是一個包含情和性的“血?dú)庑闹浴?。無論是荀子、《樂記》，還是《漢書·禮樂志》，在講到人時，一上來都是從這個角度講。正因如此，人性要通過禮樂來校正。

第二，法的文化心理基礎(chǔ)。中國文化中的人是倫理人。梁漱溟先生早說過中國文化是倫理本位的，并指出倫理本位就是關(guān)系本位。中國文化中的“人”就自身內(nèi)部而言由情性構(gòu)成，就自身與外部關(guān)系而言是生活在差序關(guān)系中，因此人倫關(guān)系居于首位。這就是我前面講過的那樣，出生之前是母親肉體生命的一部分，出生后是家庭生命和家族生命的一部分，然后是整個社會人倫關(guān)系網(wǎng)的一部分。所以，歷代以來的圣賢都講治國安邦以人倫為本，具體地說就是理順每個人與自己的家人、族人、朋友等的關(guān)系。儒家講“五倫”、講“三綱六紀(jì)”，都是在講這個東西。這種人倫關(guān)系不同于西方人個人主義所講的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系（盡管正如剛才講到的，它也確實包含豐富的權(quán)利內(nèi)容），而是以親親、尊尊、長長、男女有別等為準(zhǔn)則的。這是我們分析中國法理學(xué)和西方法理學(xué)之間異同的另一個重要方面。

第三，法要不要承擔(dān)治和教的功能？幾千年來中國人已經(jīng)習(xí)慣于“法具于官”，即法和治不分。因此法還要有教化民心作用，要能引導(dǎo)民心向上，所以法和教也是不分的。如果從自由主義角度講，法就應(yīng)該跟教分開來。他們認(rèn)為法、教不分會導(dǎo)致教很丑惡。但是，中國的老百姓本能地希望你制定的法能夠引導(dǎo)他朝什么方向走，達(dá)到教化人心的效果。你偏偏不愿意承擔(dān)這個教化的功能，結(jié)果事實上你把他誤導(dǎo)了，那你造成的后果就很嚴(yán)重。如果要承擔(dān)治和教的功能，那么法典上就應(yīng)該明確把仁、愛、德、讓作為法律的指導(dǎo)原則或精神價值。

第四，法要不要以禮為主導(dǎo)？禮和法的關(guān)系要不要界定清楚？如果不講清楚禮是我們這個社會秩序中的根本作用所在，簡單套用西方的法律概念，禮在憲法和民法中沒有一點(diǎn)地位，一切都?xì)w諸自由主體之間的契約，法最終也會在中國社會變成法家式的宰制人的工具。這樣的法在人民心目中不但絲毫也沒有神圣感和崇高感，事實上也會被日益理解為當(dāng)權(quán)者控制人民的工具。一個沒有強(qiáng)大文化心理基礎(chǔ)的制度，事實上不可能公平、合理運(yùn)行。而在制度無法良好運(yùn)行的社會中，當(dāng)然是有權(quán)有勢的人最有可能不受制度約束。所以人民會越來越認(rèn)為這些制度都是為權(quán)貴的利益服務(wù)的。他們有些人會由此十分憎恨法律，甚至以違法犯罪為榮。如果認(rèn)識到禮的重要性，法典上就應(yīng)該把禮、樂、政、刑四者的關(guān)系交待清楚。

看看目前的《民法總則》（草案），它基本上是建立在這么五個原則上，我簡單地歸納一下：一是平等原則，二是自愿原則，三是公平原則，四是誠信原則，第五個原則我稱為無害原則。所謂無害原則就是不傷害環(huán)境、他人、社會和國家，不妨礙公序良俗也可納入無害原則。在這五個原則中，自愿原則是強(qiáng)調(diào)每個人的自由意志和自由選擇，所以也可說是一種自由原則。你把五個原則合在一起，第一、二、五項原則都是典型的自由主義原則，只有第三、第四項原則跟中國文化價值有關(guān)，但卻放在自由主義原則之下。其實，現(xiàn)行《民法典》（草案）從根本精神上拋棄了中國文化幾千年來承認(rèn)血?dú)庑闹?、尊重差序格局這一前提，完全接受了西方自由主義的基本觀念，即以每一個人為一個獨(dú)立的實體，所以才會一上來就大講平等和自由，并在整個《民法典》的具體內(nèi)容中貫穿了權(quán)利和義務(wù)這一核心精神，而沒有有意識地灌輸仁、愛、德、讓的精神，沒有以親親、尊尊、長長、男女有別為指導(dǎo)原則，更沒有只字片語提到禮或禮、法關(guān)系。由此你發(fā)現(xiàn)，一方面把西方自由主義視為洪水猛獸，另一方面《民法典》（草案）恰恰就是以自由主義精神為基礎(chǔ)建構(gòu)出來的，這不是很可笑嗎？

總之，今天應(yīng)該好好地來思考民法的法理學(xué)。正如梁漱溟先生所提示我們的，我們是倫理人，西方是個體人。那么，為什么我們是倫理人？不是因為有什么形而上學(xué)的根據(jù)，不是因為中國哲學(xué)家在理論上找到了更好的依據(jù)，不是！而是由于幾千年社會生活積淀出來的文化心理結(jié)構(gòu)。所以，我一直講文化心理、文化習(xí)性研究，因為歷史已經(jīng)形成這個東西了，你不正視它是不行的。其實，西方文化中的個體本位也是幾千年歷史積淀所形成的，并非像一些人表面上所論證的那樣，有多么偉大的哲學(xué)或形而上學(xué)根據(jù)，不是這樣的。當(dāng)然，制度特別是法律需要哲學(xué)和形而上學(xué)的論證，但在現(xiàn)實生活中能否良好運(yùn)行更需要有強(qiáng)大的文化心理基礎(chǔ)。

注：本文由作者基于2016年9月17日在“民法典與文明自覺研討會”上的發(fā)言，修改定稿。原題為《必須徹底反思民法的法理學(xué)基礎(chǔ)》。

責(zé)任編輯：柳君