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人大釋法是反港獨(dú)終端機(jī)制

作者：田飛龍

來(lái)源：作者 授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

          原載香港《大公報(bào)》

時(shí)間：孔子二五六七年歲次丙申八月二十日乙巳

          耶穌2016年9月20日

立法會(huì)選舉結(jié)果出爐，新一屆立法會(huì)大體組成，但圍繞選舉的法律爭(zhēng)議和政治博弈并未終結(jié)。甚至立法會(huì)的最終構(gòu)成也可能發(fā)生微調(diào)，主要因素在于“占中判決”所涉羅冠聰?shù)纳显V可能觸及監(jiān)禁刑影響議員資格以及關(guān)于選舉確認(rèn)書的選舉呈請(qǐng)可能導(dǎo)致部分選區(qū)議員當(dāng)選無(wú)效。在香港司法環(huán)境下，羅冠聰作為本土政治新星被判監(jiān)禁刑的可能性不大，但選舉呈請(qǐng)審理中推翻選舉主任裁定的可能性卻較大。如果選舉呈請(qǐng)朝著有利于申訴人的訴請(qǐng)方向進(jìn)行，則建制派的政治版圖有可能再次受到壓縮，而特區(qū)政府之反港獨(dú)的行政措施合法性即遭到否定。

問(wèn)題的要害在于，根據(jù)迄今為止的司法判例，香港司法無(wú)法有效地識(shí)別和反擊港獨(dú)，無(wú)法承擔(dān)起維護(hù)基本法整體秩序的重任，存在憲制意義上的“積極不作為”。在羅冠聰所涉占中違法行為的初審裁判中，法官以嫌疑人之“關(guān)心社會(huì)”、“公義屬性”、“需要同情理解”等動(dòng)機(jī)因素和政治立場(chǎng)取態(tài)作為裁判理由，判令過(guò)輕的社會(huì)服務(wù)令處罰，顯示出近些年香港司法在社會(huì)運(yùn)動(dòng)類案件中一般性的法理學(xué)套路和裁判取向。

這一司法取向在憲制基礎(chǔ)穩(wěn)固的條件下屬于憲制變遷的構(gòu)成性要素，但在根本憲制秩序遭到結(jié)構(gòu)性挑戰(zhàn)的背景下卻可能是放縱和不負(fù)責(zé)任的。正是基于對(duì)香港司法不作為的深切憂慮及香港法治權(quán)威在社會(huì)運(yùn)動(dòng)中的消解趨勢(shì)，2014年的白皮書提出了“三軌制”的基本法解釋模式作為監(jiān)督香港司法的憲制性程序，從而將人大釋法建構(gòu)為維護(hù)基本法整體秩序、反對(duì)港獨(dú)及制衡引導(dǎo)香港司法的終端法律機(jī)制。此次立法會(huì)選舉導(dǎo)致青年本土派進(jìn)入立法會(huì)以及港獨(dú)運(yùn)動(dòng)加速發(fā)展，在窮盡香港司法資源而不可能有效遏阻港獨(dú)的條件下，人大的主動(dòng)釋法就成為維護(hù)基本法秩序的正當(dāng)、合憲的終端法律行為。

港獨(dú)語(yǔ)法的政治生成

港獨(dú)是體制內(nèi)普選的替代物。在體制內(nèi)普選，即根據(jù)基本法第45、68條進(jìn)行的特首、立法會(huì)雙普選，是基本法內(nèi)置的香港政治發(fā)展目標(biāo)，是中央對(duì)港政治承諾，但這個(gè)目標(biāo)并非香港基本法的最高目標(biāo)，亦即此目標(biāo)需要在一國(guó)兩制的平衡憲制框架中落實(shí)，需要同步考量的相關(guān)法益至少包括國(guó)家的“主權(quán)、安全與發(fā)展利益”。若普選導(dǎo)致香港管治權(quán)的實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)移以及一國(guó)兩制框架的扭曲變形，導(dǎo)致香港繁榮穩(wěn)定局面及香港對(duì)國(guó)家的積極貢獻(xiàn)被消解，則必須被審慎而嚴(yán)格地加以限制。香港普選不是獨(dú)立政治體的普選，其存在不同于ICCPR的法定限制性標(biāo)準(zhǔn)，是合乎基本法的合憲性限制。這是白皮書的國(guó)家實(shí)證主義邏輯及八三一決定的法理學(xué)基礎(chǔ)。白皮書法理學(xué)是系統(tǒng)化的中央官方法理學(xué)，是對(duì)一國(guó)兩制與基本法之整體秩序與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法理總結(jié)和建構(gòu)，也是八三一決定的直接的法理學(xué)基礎(chǔ)，至今未發(fā)生變化。

基本法秩序與特定的白皮書法理學(xué)嚴(yán)格限定了香港普選的空間，限制了泛民主派普選競(jìng)爭(zhēng)的勝選幾率，直接導(dǎo)致了占中運(yùn)動(dòng)無(wú)果而終，政改闖關(guān)臨終惜敗，本土主義悲情崛起。本土主義不直接等于港獨(dú)，但邏輯上包含港獨(dú)并以港獨(dú)為理想性憲制目標(biāo)。而且，香港城邦論、香港民族論、香港主權(quán)論等代表性本土理論在整體構(gòu)思上并非局限于“愛(ài)港”范疇的鄉(xiāng)土主義，而是包含了獨(dú)立建國(guó)的想象與規(guī)劃，只是在朝向終結(jié)港獨(dú)的進(jìn)程與方式上，本土各派存在一定的判斷分歧與實(shí)踐差異。此次立法會(huì)選舉是本土激進(jìn)派對(duì)傳統(tǒng)泛民派的勝利，是本土分離主義港獨(dú)思潮與組織的成軍禮。本土成為走向港獨(dú)的中轉(zhuǎn)驛站，這是獨(dú)特的臺(tái)灣經(jīng)驗(yàn)，也是港獨(dú)模仿臺(tái)獨(dú)的典型體現(xiàn)。港臺(tái)民主互動(dòng)及獨(dú)立運(yùn)動(dòng)互動(dòng)，是一國(guó)兩制面臨的重大挑戰(zhàn)。這里所謂的民主化已喪失傳統(tǒng)泛民所理解的體制內(nèi)意涵，演變?yōu)轭嵏不痉ㄖ刃虻闹茟棝_動(dòng)，在本質(zhì)上屬于變動(dòng)憲制框架的政治革命。

港獨(dú)由此形成了自身的獨(dú)特語(yǔ)法結(jié)構(gòu)，這種共同語(yǔ)法將逐步整合目前尚顯碎片化的本土主義政黨與社運(yùn)網(wǎng)絡(luò)，形成立法會(huì)內(nèi)外聯(lián)動(dòng)的“泛本土派”，成為香港政治版圖無(wú)法忽視且可能快速擴(kuò)展的第三極。港獨(dú)共同語(yǔ)法的口令格式可解析為：第一，憲制認(rèn)知上，不承認(rèn)一國(guó)兩制與基本法的憲制地位，以青年世代為政治主體進(jìn)行面向2047的制憲建國(guó)系統(tǒng)化準(zhǔn)備，終極目標(biāo)是獨(dú)立建國(guó)；第二，政治時(shí)間意識(shí)上，解脫傳統(tǒng)泛民主派立足基本法的保守主義政治時(shí)間觀與法律觀，以近似無(wú)政府主義的民粹意識(shí)和激進(jìn)時(shí)間觀自我定位，取未來(lái)主義姿態(tài)；第三，行動(dòng)方式上，以總體上的不合作為原則，以勇武拉布和街頭抗?fàn)帪榛?dòng)機(jī)制，突破非暴力底線，打破對(duì)香港法治的敬畏與禁忌，形成“本土無(wú)罪，造反有理”的青年人格效應(yīng)；第四，代際傳承上，對(duì)建制派極力污名化，對(duì)傳統(tǒng)泛民主派則采取批判性團(tuán)結(jié)的立場(chǎng)，以激進(jìn)本土路線裹挾及誘導(dǎo)傳統(tǒng)泛民主派的激進(jìn)化，公民黨的十年宣言已露骨跟進(jìn)；第五，對(duì)臺(tái)灣及外部政治互動(dòng)上，極力取代傳統(tǒng)泛民而掌控對(duì)外交往主導(dǎo)權(quán)與香港民主化的本地代理權(quán)，在保密守則與國(guó)家、香港利益的維護(hù)上更無(wú)底線，將外國(guó)勢(shì)力簡(jiǎn)單而幼稚地想象成價(jià)值同盟軍和政治友邦；第六，長(zhǎng)于對(duì)抗、否決與斗爭(zhēng)，短于建設(shè)性商談、合作與政策論述，其青年政治英雄光環(huán)、本土價(jià)值觀化身、未來(lái)香港共和國(guó)國(guó)父、國(guó)際勢(shì)力與傳媒塑造的民主領(lǐng)袖諸種要素共同構(gòu)成了港獨(dú)骨干的政治精神品味與世界，而與基本法秩序的憲制智慧、國(guó)家發(fā)展的客觀情勢(shì)及香港轉(zhuǎn)型進(jìn)步的艱困局面完全脫節(jié)。

反港獨(dú)的本地資源

面對(duì)港獨(dú)的甚囂塵上，現(xiàn)在已很少有人置若罔聞或以為“不成氣候”了，因?yàn)樾碌恼螝夂蛞讶恍纬伞?duì)治港獨(dú)，體制內(nèi)大體上存在兩種路線與立場(chǎng)：一種是大和解的鴿派路線，寄希望于香港本土資源來(lái)遏制港獨(dú)，尤其是寄希望于香港民意和司法，而反對(duì)人大主動(dòng)釋法及中央過(guò)強(qiáng)干預(yù)，維持兩制的適當(dāng)間距并積極對(duì)待重啟政改；另一種是嚴(yán)打式的鷹派路線，主張?jiān)谙愀蹚?qiáng)推第23條立法或者直接將《國(guó)家安全法》列入基本法附件三，以中央的“洪荒之力”反擊港獨(dú)勢(shì)力，加快推動(dòng)香港憲制朝向“一國(guó)”方向的改造，消極對(duì)待重啟政改。與這兩種路線相比，人大釋法本身是一種中間偏左的思路，是在香港司法無(wú)濟(jì)于事的條件下進(jìn)行的補(bǔ)充性干預(yù)。

所謂利用香港本土資源反港獨(dú)，就是利用基本法授予香港的高度自治權(quán)來(lái)反港獨(dú)，以及信賴香港民意對(duì)港獨(dú)的總體排斥取向。但是，香港管治結(jié)構(gòu)中反港獨(dú)的啟動(dòng)與見(jiàn)效可謂舉步維艱。從立法權(quán)而言，立法會(huì)中反對(duì)派占據(jù)29席，取得三分之一否決權(quán)及直選組別內(nèi)的主導(dǎo)否決權(quán)，其拉布習(xí)慣與不合作取向在青年本土派加入后將更形嚴(yán)峻，使得立法會(huì)不可能通過(guò)23條立法、重啟政改之新方案以及特區(qū)政府的其他積極管治政策。一個(gè)近乎癱瘓、習(xí)慣于否決的立法會(huì)不可能形成反港獨(dú)的集體政治意志與行動(dòng)能力，相反會(huì)成為制衡政府反港獨(dú)行動(dòng)的消極性憲制力量。有人可能寄希望于立法會(huì)“開除”港獨(dú)議員，理由是刑事犯罪獲監(jiān)禁刑一月以上或者行為不檢或者違反誓言，但程序上需要立法會(huì)出席議員三分之二通過(guò)，其難度極大。況且，議員享有基本法第77條保障的言論免責(zé)權(quán)，其在議會(huì)內(nèi)的港獨(dú)言論很難在法律上追責(zé)，而香港司法以其裁判習(xí)慣不大可能重判此類議員。從行政權(quán)來(lái)看，制度上的行政主導(dǎo)在實(shí)踐中遭遇到立法會(huì)拉布、司法復(fù)核與社會(huì)運(yùn)動(dòng)的結(jié)構(gòu)性馴化與夾擊，更有香港法律界對(duì)律政司的嚴(yán)正制衡和行業(yè)紀(jì)律約束，導(dǎo)致特區(qū)政府在反港獨(dú)積極性與成功幾率上大打折扣。這種結(jié)構(gòu)性困局導(dǎo)致特首之“主導(dǎo)不能”，亦導(dǎo)致中央依賴特首治港可能面臨嚴(yán)重的制度性失敗。此次“選舉確認(rèn)書”及其執(zhí)行效果、選舉呈請(qǐng)裁判預(yù)期再次證明依賴行政權(quán)反港獨(dú)的力不從心。至于司法權(quán)，除了基本法第158條規(guī)定的解釋程序之連接性之外，香港司法系統(tǒng)與國(guó)家機(jī)關(guān)之間不存在任何憲制性聯(lián)系，而且香港司法習(xí)慣于自治和獨(dú)立，不僅不會(huì)主動(dòng)尋求釋法，更可能在關(guān)鍵時(shí)刻挑戰(zhàn)中央管治權(quán)威及對(duì)沖特區(qū)政府反港獨(dú)護(hù)憲措施。

至于有不少專家提出香港本地法律上存在反港獨(dú)的規(guī)范性資源，比如《刑事罪行條例》上的煽動(dòng)罪、叛逆罪以及《公安條例》上的暴亂罪等，但根據(jù)香港普通法傳統(tǒng)及香港司法中的人權(quán)法理學(xué)，這些條文已長(zhǎng)期不用而近似于失效，法官習(xí)慣性跟從香港法律界意見(jiàn)的輕判取向更使得這些立法規(guī)范不大可能合目的地轉(zhuǎn)化為具體案件中的裁判規(guī)范。依賴于純粹的本地資源（管治機(jī)構(gòu)與法律規(guī)范）反港獨(dú)，很可能是一場(chǎng)“等待戈多”的迷夢(mèng)。

人大釋法與法治補(bǔ)強(qiáng)

對(duì)于人大釋法，香港法律界與香港社會(huì)總體上持負(fù)面態(tài)度，認(rèn)為干預(yù)了香港司法獨(dú)立，破壞了香港高度自治權(quán)，危及了香港人享有的自由權(quán)利。1999年的“吳嘉玲案”引發(fā)的央港憲制危機(jī)，本質(zhì)上就是全國(guó)人大常委會(huì)與香港終審法院之間進(jìn)行的“司法主權(quán)”之爭(zhēng)，其結(jié)果是香港司法承認(rèn)了全國(guó)人大常委會(huì)司法主權(quán)及相應(yīng)釋法行為的拘束力和不受香港司法管轄的屬性。但這并不表明香港法律界“心悅誠(chéng)服”地接受人大釋法。在2014年關(guān)于白皮書的大律師公會(huì)聲明中，香港法律界提及人大釋法“應(yīng)絕少且謹(jǐn)慎地使用”。如果說(shuō)這是法治相對(duì)發(fā)達(dá)的香港法律界提醒人大審慎對(duì)待基本法釋法及其責(zé)任后果，可謂善意，但這種提醒肯定也包含著對(duì)人大的極端不信任和竭力回避人大釋法的消解局促心態(tài)。從中央立場(chǎng)來(lái)看，對(duì)人大釋法確實(shí)慎之又慎，一方面是過(guò)分受拘束于既往對(duì)港工作的不干預(yù)慣例和非正式協(xié)商傳統(tǒng)而不愿意按照正式法律程序剛性對(duì)撞，另一方面也包含了面對(duì)香港司法與法治時(shí)的深層自卑和不自信。

然而，形勢(shì)比人強(qiáng)，基本法的實(shí)施必然涉及非自治范圍事務(wù)的管治與解釋，這是香港地方司法無(wú)權(quán)亦無(wú)力承擔(dān)的。況且，香港司法不可能有充分的國(guó)家視野和責(zé)任倫理來(lái)把握基本法的立法原旨及在司法裁判中嚴(yán)肅顧及國(guó)家利益。而香港基本法本身存在對(duì)中央管治權(quán)的建構(gòu)不足與程序配置不清晰的缺陷，在客觀上需要人大以解釋的形式來(lái)完善相關(guān)的管治權(quán)細(xì)節(jié)和程序機(jī)制，這可以稱為人大對(duì)基本法的“釋法性再造”。這一憲制性功能的合法性基礎(chǔ)在于基本法第158條的解釋權(quán)條款，而其法理學(xué)上的說(shuō)明與論證則體現(xiàn)于白皮書關(guān)于基本法解釋權(quán)之“三軌制”的建構(gòu)。典型體現(xiàn)這一憲制性功能的事件就是2004年4月6日關(guān)于基本法附件一、二之“五部曲”憲制程序的解釋，該解釋奠定了香港雙普選的程序機(jī)制，確立了中央主導(dǎo)權(quán)在憲制程序上的具體體現(xiàn)。程序建構(gòu)完成后，中央在普選改革上就漸次以“決定”形式確定普選路線圖、時(shí)間表及操作方案，八三一決定以此為法律基礎(chǔ)。香港法律界甚至占中的學(xué)生領(lǐng)袖還不時(shí)提出對(duì)“五部曲”合憲性的法理批評(píng)或司法復(fù)核，但未能動(dòng)搖該程序的法律地位。質(zhì)疑的背后是對(duì)人大釋法合法性的疑問(wèn)，但終審法院1999年的讓步已解決了這一問(wèn)題。

三軌制的釋法機(jī)制是以基本法第158條為依據(jù)、以回歸以來(lái)的憲制性實(shí)踐為基礎(chǔ)總結(jié)而成的，具體包括人大主動(dòng)釋放、特首提請(qǐng)釋法和終審法院提請(qǐng)釋法。這種主動(dòng)釋法與提請(qǐng)釋法相結(jié)合的基本法解釋機(jī)制，不是對(duì)香港司法獨(dú)立的侵犯，而是對(duì)香港法治的程序性補(bǔ)強(qiáng)，因?yàn)樗痉í?dú)立本身不是目的，而是實(shí)施基本法的必要條件。香港的司法獨(dú)立不能比擬于獨(dú)立政治體的司法獨(dú)立，其完全獨(dú)立的主張與基本法的全國(guó)性法律性格之間存在規(guī)范性沖突。今年曾有內(nèi)地學(xué)者提及香港基本法的“國(guó)家法屬性”問(wèn)題而質(zhì)疑香港司法的純粹“普通法成員身份”，是出于同樣的關(guān)切。

從事項(xiàng)性質(zhì)上，反港獨(dú)屬于國(guó)家安全事務(wù)，應(yīng)由國(guó)家負(fù)責(zé)創(chuàng)制法律及執(zhí)法，但基本法第23條的授權(quán)立法長(zhǎng)期無(wú)法落實(shí)，而香港司法又怠于利用本地法律資源遏制港獨(dú)，造成港獨(dú)行為愈演愈烈而日益危及國(guó)家安全利益與基本法秩序。我們當(dāng)然期待香港司法在歷經(jīng)“占中判決”、“旺角判決”的習(xí)慣性輕判和人權(quán)法理學(xué)的自我局限之后能夠有所自覺(jué)和調(diào)整，但人大釋法也必須預(yù)作準(zhǔn)備，在香港司法無(wú)力作為時(shí)進(jìn)行法治補(bǔ)強(qiáng)和矯正。人大釋法的工作準(zhǔn)備至少應(yīng)澄清如下議題：第一，第23條授權(quán)條款賦予香港的是安全立法的憲制性義務(wù)而不是自治權(quán)的一部分，立法應(yīng)在合理期限內(nèi)完成，長(zhǎng)期不作為違背授權(quán)目的，應(yīng)對(duì)有關(guān)機(jī)構(gòu)和官員加以問(wèn)責(zé)；第二，國(guó)家安全法不屬于香港自治權(quán)范圍，是可列入基本法附件三的全國(guó)性法律，何時(shí)列入視乎時(shí)機(jī)成熟；第三，港獨(dú)行為違反基本法，香港法院在解釋相關(guān)基本法條款時(shí)應(yīng)充分考量基本法對(duì)主權(quán)與領(lǐng)土完整的保護(hù)性功能，對(duì)特區(qū)政府采取的反港獨(dú)措施的審查應(yīng)審慎權(quán)衡有關(guān)法益。以人大釋法倒逼和支持香港法治積極反港獨(dú)及完善自身的法律體系與法理學(xué)，是中央堅(jiān)持依法治港、捍衛(wèi)香港核心價(jià)值觀及維護(hù)香港繁榮穩(wěn)定不可推卸的憲制性責(zé)任。

責(zé)任編輯；柳君