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特首地位與香港管治

作者：田飛龍

來源：作者授權(quán)? 儒家網(wǎng)? 發(fā)布；原載于《多維CN》2015年12月號(hào)

時(shí)間：孔子二五六六年歲次乙未十一月

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香港管治是中國國家治理現(xiàn)代化的重要挑戰(zhàn)和機(jī)遇，而特首又是中央治理香港的主要制度抓手，也是基本法權(quán)力架構(gòu)中的核心角色。因此，特首選舉方式及其管治權(quán)，往往成為中央、香港建制派、香港反對(duì)派多方競逐的關(guān)鍵領(lǐng)域，對(duì)基本法實(shí)施和央港關(guān)系互動(dòng)至關(guān)重要。2014年發(fā)生的香港“占中”運(yùn)動(dòng)，其核心爭議即在于特首普選是否能夠確保鄧小平1987年提出的“愛國者治港”。中央的白皮書和八三一決定堅(jiān)守的底線正是在于“愛國者治港”。當(dāng)然，特首是治港的愛國者團(tuán)隊(duì)之首。2015年6月，在中央八三一決定的限制以及反對(duì)派“捆綁否決”的報(bào)復(fù)性表決共同作用下，香港普選機(jī)會(huì)窗口關(guān)閉，未來重啟政改和繼續(xù)民主化之路忽然失去方向感和時(shí)間意識(shí)。

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中央在診斷香港管治危機(jī)上得出了三點(diǎn)結(jié)論：第一，國家認(rèn)同薄弱；第二，經(jīng)濟(jì)發(fā)展乏力與貧富分化；第三，管治體制低效。在“后政改”調(diào)整期，圍繞這三個(gè)層面，中央相繼提出了有關(guān)對(duì)策：第一，以基本法再教育和“去殖民化”（陳佐洱）解決認(rèn)同問題；第二，以聚焦經(jīng)濟(jì)民生和“一帶一路”戰(zhàn)略解決發(fā)展問題；第三，以激活與加強(qiáng)特首“行政主導(dǎo)”解決管治效能問題。2015年9月12日，香港中聯(lián)辦主任張曉明在紀(jì)念香港基本法頒布25周年研討會(huì)上提出了頗具爭議的“行政主導(dǎo)論”和“特首地位超然論”。

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從邏輯對(duì)應(yīng)上看，中央的診斷和對(duì)策并非不具理性基礎(chǔ)，然而相關(guān)主張?zhí)岢龅臅r(shí)機(jī)不甚恰當(dāng)，其中所涉及的基本法法理問題亦未充分闡釋清楚，導(dǎo)致香港社會(huì)產(chǎn)生誤讀和反彈。“主導(dǎo)論”提出時(shí)距離政改被否決不到三月，香港社會(huì)沉浸在廣場運(yùn)動(dòng)后的心理修復(fù)期，不宜過度刺激。而且，以“發(fā)展”轉(zhuǎn)移“民主”挫折焦慮的策略也要求暫時(shí)不宜過分提及特首和管治體制問題。此外，“主導(dǎo)論”與“超然論”涉及到一系列嚴(yán)肅的基本法法理問題，雙方之理解存在重要差異，不經(jīng)由一種法理學(xué)共識(shí)的生成作為理念基礎(chǔ)，相關(guān)問題很難獲得真正心平氣和的理性商談。

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香港基本法建構(gòu)的政治體制的具體模式屬性一直存在爭議，即便在內(nèi)地?cái)?shù)位權(quán)威的“基本法護(hù)法”之間亦存在闡釋性差異，有人認(rèn)為是行政主導(dǎo)，有人認(rèn)為是三權(quán)分立，有人認(rèn)為是制衡模式。盡管基本法制定過程中港英當(dāng)局曾向中央推薦過基于總督制經(jīng)驗(yàn)的“行政主導(dǎo)”，但末代港督彭定康則有意塑造一種類似于英國西敏寺模式的“議會(huì)至上”，也有香港地方人士追求一種美國式的“三權(quán)分立”。從立法史角度來看，“行政主導(dǎo)”是北京方面優(yōu)選的模式，被認(rèn)為有利于香港的繁榮穩(wěn)定和有效管治。但是從基本法本身的條文來看，則具有某種辯證演進(jìn)的特征：一方面，基本法規(guī)定體現(xiàn)了行政相對(duì)于立法的優(yōu)先性和主導(dǎo)性，尤其體現(xiàn)在法案提案權(quán)和特首特權(quán)配置上；另一方面，基本法內(nèi)置了“雙普選”目標(biāo)，設(shè)定了朝向有限的分權(quán)制衡體制發(fā)展的演進(jìn)方向。正由于基本法本身建構(gòu)的體制具有演變與發(fā)展的特征，而不是一種相對(duì)固化的結(jié)構(gòu)，更由于回歸以來香港本身政治生態(tài)發(fā)展中出現(xiàn)的長期化的“行政主導(dǎo)不能”現(xiàn)象，使得中央和香港反對(duì)派在基本法體制模式的認(rèn)知與訴求上各執(zhí)一詞。中央從立法原意、香港繁榮穩(wěn)定與有效管治角度，至少在官方層面一直堅(jiān)持并意圖強(qiáng)化“行政主導(dǎo)”，相對(duì)遲緩或弱化“雙普選”帶來的政制變遷壓力和意義，而香港反對(duì)派則聚焦于對(duì)“行政主導(dǎo)不能”的政治歸責(zé)并追求盡快實(shí)現(xiàn)“雙普選”。正是在這一背景下，才會(huì)出現(xiàn)張曉明主任堅(jiān)持“行政主導(dǎo)”，而香港社會(huì)尤其是反對(duì)派認(rèn)同“三權(quán)分立”。

那么，以當(dāng)下香港管治體制而論，到底是“行政主導(dǎo)”還是“三權(quán)分立”呢？這個(gè)問題不能一概而論。中央抓住的是立法原意和基本法條文，更看到“后政改”管治對(duì)特首能動(dòng)角色的特殊依賴，希望凝聚關(guān)于香港管治體制之“行政主導(dǎo)”的共識(shí)并漸次清理妨礙特首主導(dǎo)施政的主要制度障礙，比如立法會(huì)“惡質(zhì)拉布”和公務(wù)員封閉自治，主要思路是修改立法會(huì)議事規(guī)則以及擴(kuò)大公務(wù)員問責(zé)制。反對(duì)派從根本上不相信一個(gè)“小圈子”選出的特首，一方面開足議會(huì)內(nèi)外的政治馬力阻撓特首施政以造成“行政主導(dǎo)不能”的現(xiàn)實(shí)，另一方面將管治不能歸咎于沒有普選，而以全力追求“真普選”破局，以建構(gòu)最大限度自治的香港管治權(quán)。反對(duì)派抓住的是“行政主導(dǎo)不能”的現(xiàn)實(shí)以及“雙普選”預(yù)期下的新體制模式，故有“三權(quán)分立”的堅(jiān)持和認(rèn)同。這就使得“后政改”管治在基本體制共識(shí)上無法達(dá)成一致，無法同心同德走出香港管治困境。認(rèn)識(shí)上的差異導(dǎo)致改革方向上的差異，特首主導(dǎo)性是加強(qiáng)還是削弱，雙方各有立場，難以兼容。

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反對(duì)派之理念、想象與堅(jiān)守有著自身的法理學(xué)基礎(chǔ)，但相關(guān)基礎(chǔ)并非無懈可擊，牢不可破。論證香港體制之“三權(quán)分立”定位的主要法理依據(jù)是：第一，香港基本法是小憲法，是香港管治的最高依據(jù)，特首是基本法內(nèi)的特首，不可能“主導(dǎo)”或“超然”；第二，香港司法獨(dú)立，行政完全無法主導(dǎo)或干預(yù)，相反，司法保持著對(duì)行政的完全監(jiān)督與合法性審查；第三，立法會(huì)民主化不斷發(fā)展，議事自治，對(duì)政府構(gòu)成制約、監(jiān)督和問責(zé)，加之反對(duì)派“拉布”已形成強(qiáng)有力制衡經(jīng)驗(yàn)；第四，特首之行政主導(dǎo)權(quán)威在內(nèi)部僅限于“三司十二局”的問責(zé)高官，基本無法有效管控或支配香港源自港英的自成體系的公務(wù)員系統(tǒng)；第五，香港是法治社會(huì)，法官權(quán)威具有主導(dǎo)性，而法官判詞上存在關(guān)于香港屬于“三權(quán)分立”的表述或論證。必須承認(rèn)，這些法理依據(jù)具有一定的合理性基礎(chǔ)，基本體現(xiàn)了香港管治失衡在制度機(jī)制上的原因，但相關(guān)依據(jù)并不能完全支持香港屬于“三權(quán)分立”的結(jié)論。這些法理依據(jù)來源于一種特定的香港普通法文化，該文化通過長期的法學(xué)教育和司法實(shí)踐，在香港社會(huì)確立了一種相對(duì)穩(wěn)定的“普通法自由主義基本法法理學(xué)”。這種香港地方法理學(xué)對(duì)基本法進(jìn)行了全套的地方性解釋和演繹，高度擴(kuò)張了基本法內(nèi)含的“兩制”面向，而相對(duì)限縮或模糊了基本法內(nèi)含的“一國”面向。“兩制”的合法性本來在于“一國”，而香港地方法理學(xué)以“兩制”凌駕“一國”不僅在法理上不甚妥當(dāng)，甚至取消了自身的存在合法性，所謂“國”之不存，“制”將焉附？

論及基本法條文，中央信心滿滿，但論及相關(guān)的法律解釋及其法理學(xué)體系，則棘手萬分。這里主要存在三個(gè)方面的制度性短板：第一，內(nèi)地法學(xué)教育和法治建設(shè)尚處于發(fā)展之中，缺乏足夠的法學(xué)基礎(chǔ)對(duì)基本法進(jìn)行教義學(xué)轉(zhuǎn)化；第二，基本法將終審權(quán)下放給香港地方，切斷了內(nèi)地司法機(jī)構(gòu)與香港法院的制度性聯(lián)結(jié)，使得香港法院實(shí)質(zhì)壟斷基本法解釋權(quán)與法理學(xué)建構(gòu)機(jī)會(huì)；第三，中央治港雖“言必稱基本法”，但主要依據(jù)條文、小平論述和執(zhí)政領(lǐng)導(dǎo)人指示與決斷來解釋或?qū)嵤?，而且高度依賴一種非正式的“協(xié)商政治”，即便被倒逼出來的人大釋法也是偶一為之的危機(jī)管理，無法產(chǎn)生系統(tǒng)化的官方基本法法理學(xué)。所以，每每遭遇央港憲制性沖突，典型如占中運(yùn)動(dòng)中的系列爭議，中央常常指責(zé)香港反對(duì)派無視基本法，但真實(shí)含義是“不懂政治”，即不懂作為基本法背景規(guī)范與解釋權(quán)威的小平論述，而反對(duì)派則常常要求中央就某種政治提法或標(biāo)準(zhǔn)給出基本法上的明確依據(jù)或正式解釋，暗含對(duì)中央“不懂法律”的指責(zé)。盡管基本法已經(jīng)在港實(shí)際實(shí)施十八年，但內(nèi)地官方的基本法法理學(xué)還基本上是一種政治法理學(xué)或政策法理學(xué)，而香港地方早已發(fā)展出完備的普通法法理學(xué)。當(dāng)香港法官和律師經(jīng)過職業(yè)化努力將基本法建構(gòu)發(fā)展為普通法體系之一部分時(shí)，北京的官方法理學(xué)的語言精細(xì)度和概念化程度則可能相距較遠(yuǎn)。即便在政治或政策法理學(xué)的層面，北京的官方版本也是較為粗疏的。正是意識(shí)到對(duì)港工作中的法律理論不足和法理學(xué)短板，中央近些年大大加強(qiáng)了官方基本法法理學(xué)的研究和建構(gòu)，2014年6月推出的白皮書就是這一新官方法理學(xué)的雛形。白皮書貌似對(duì)過去十七年治港的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，實(shí)則上更是一種新法理學(xué)框架，其中提出了憲法與基本法的共同基礎(chǔ)論、對(duì)港“全面管治權(quán)”、“愛國愛港”、“主權(quán)、安全與發(fā)展利益”以及基本法解釋多軌制等一系列概念。這一發(fā)展官方基本法法理學(xué)的出發(fā)點(diǎn)無論是基本法實(shí)施還是中央權(quán)威鞏固，都是可以理解的。遺憾的是，這一新法理學(xué)以國家主義和實(shí)證主義為基礎(chǔ)，更多表彰的是基本法上的“一國”的主權(quán)內(nèi)涵與中央管治權(quán)威，而較少吸收轉(zhuǎn)化香港地方的普通法自由主義法理學(xué)，于是所產(chǎn)生的實(shí)際治理效果不是彌合分歧并凝聚共識(shí)，而是擴(kuò)大分歧并升級(jí)沖突。白皮書盡管在基本架構(gòu)和表述上與以往并無多大差別，但卻是在占中前夕發(fā)布，而且是第一次以如此系統(tǒng)的形式展開，一下子惡化了香港人對(duì)中央“五十年不變”之承諾的穩(wěn)定預(yù)期，惡化了香港人在普選議題上對(duì)中央的基本信任。白皮書之后，香港占中運(yùn)動(dòng)的動(dòng)員加速，而八三一決定似乎更是坐實(shí)了香港人的憂慮和恐懼。白皮書的主權(quán)性宣告，有點(diǎn)類似英國議會(huì)1719年對(duì)愛爾蘭、1766年對(duì)北美的《宣言法案》，后者宣稱英國議會(huì)對(duì)有關(guān)殖民地享有“全面主權(quán)”。央港關(guān)系當(dāng)然不可同日而語，憲法性質(zhì)亦大為不同，但依然具有“非聯(lián)邦制的二元憲制”屬性。中央的主權(quán)宣告盡管有其特別的國家理由，但終究是對(duì)“一國兩制”的一種收緊信號(hào)，反而不利于香港管治困境的實(shí)質(zhì)解套。

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張曉明的“行政主導(dǎo)論”體現(xiàn)了中央治港的傳統(tǒng)思路，這一思路確實(shí)有著小平論述、基本法條文的依據(jù)，而且加強(qiáng)特首行政主導(dǎo)就等同于加強(qiáng)中央管治香港的主要抓手，這樣可以抓得更加順手。然而，香港管治現(xiàn)實(shí)告訴我們，基本法條文上的“行政主導(dǎo)”已經(jīng)受到香港議會(huì)民主、司法獨(dú)立、公務(wù)員自治及社會(huì)運(yùn)動(dòng)的有力牽制而無法施展，占中運(yùn)動(dòng)和普選爭議也透露出香港反對(duì)派和相當(dāng)數(shù)量之民眾對(duì)改善管治的更高民主化共識(shí)。同時(shí)，基本法內(nèi)部亦包含著從行政主導(dǎo)向有限的分權(quán)制衡體制發(fā)展的安排和預(yù)期。從張曉明言論的香港社會(huì)反彈以及特首實(shí)際管治績效來看，堅(jiān)持剛性的“行政主導(dǎo)”只能陷入一種僵化保守的管治泥潭，因此必須超越既往的“特首依賴癥”，尋求一種彈性化、結(jié)構(gòu)化的管治新思路。

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新的治港思路大體可以循如下要點(diǎn)展開：

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第一，??特首的主導(dǎo)性循基本法內(nèi)部秩序予以適當(dāng)強(qiáng)化，推動(dòng)立法會(huì)議事規(guī)則修改和公務(wù)員擴(kuò)大問責(zé)；

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第二，??全面充實(shí)基本法上的中央管治權(quán)權(quán)能及其行使實(shí)踐，不單純依賴特首，而是以制度性聯(lián)結(jié)確立穩(wěn)定、日常化的中央對(duì)立法會(huì)、法院的監(jiān)督程序與互動(dòng)機(jī)制；

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第三，??深研香港地方的普通法自由主義基本法法理學(xué)，合作開展案例研討、學(xué)理探討、司法交流以建構(gòu)一種共識(shí)型基本法法理學(xué)，夯實(shí)依法治港的法理基礎(chǔ)；

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第四，??在適當(dāng)時(shí)機(jī)以適當(dāng)方式明確香港重啟政改的法律基礎(chǔ)和政治條件，包括八三一決定的內(nèi)部利用空間和外部修改空間；

第五，??穩(wěn)定和強(qiáng)化十八大以來內(nèi)地治理現(xiàn)代化和依法治國的決斷及其制度進(jìn)程，提升內(nèi)地政治治理的民主法治規(guī)范性與行為理性，逐步消除兩制間過大的價(jià)值與制度差異，改善國家形象，增強(qiáng)港人對(duì)內(nèi)地體制的改革優(yōu)化預(yù)期；

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第六，建立多層次的“兩制”互動(dòng)機(jī)制，開放香港青年參與國家事務(wù)和國家發(fā)展的制度通道，以公平參與和價(jià)值分享培育香港人的國家認(rèn)同。

（作者系香港大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者，著有《香港政改觀察》）

責(zé)任編輯;梁金瑞