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《政學私言》中的錢穆法治思想及其當代意義

作者：田飛龍

來源：《中國政治學》2021年第一輯

田飛龍，北京航空航天大學高研院/法學院副教授。

[內容提要]錢穆先生是文史大家，在晚年之際口授文章提及“天人合一”，既是最終的文化遺命，也是對秩序法理的終極關懷。法治思考和論述在錢穆先生洋洋大觀的諸多著述中并不凸顯，主要存留于20世紀40年代的若干篇學術論文之中，以《人治與法治》《中國人之法律觀念》《法治新詮》諸篇最具代表性，并均收入《政學私言》之中。這些篇章并非突兀論述，而是基于雙重背景：其一為抗戰(zhàn)時期的激進氛圍及和平建國的多方討論，錢穆以一家“私言”孤獨而堅定地參與了討論，為儒家論政議法立一榜樣；其二為其文史研究已有規(guī)模和定見，法律秩序之思考與之密不可分，可視為一種自然而然的學術運用。在具體論述中，錢穆先生提出了中國固有法治論、中國人法律觀念的五點特質以及中國法治大義的“四端說”，指出法治應以“人盡其才”為首要，以“官盡其職”為支撐，以“事盡其理”及“物盡其用”為展開，法律應當寬和并以教化引導為正面，不可一味追求功利懲罰之法家境界。錢穆先生的法治論述在最激進的時代氛圍中發(fā)出保守理性之聲，對于當時和當代之法治思想、制度的反思和調校具有重要的理性批判意義，也對當代中國的國家治理現(xiàn)代化與全面依法治國起到一定的思想資源和制度路向的引導作用。

[關鍵詞]錢穆；法治；法律秩序；國家治理；人盡其才

引言：文化遺命與秩序法理

1990年初秋，錢穆先生在臺灣逝世。在其晚年的“終極思考”中，具體的中國歷史細節(jié)與議題爭訟已不重要，老先生在身體與思維能力均有所下降和受限的條件下，將最終的思考點放在了“天人合一”之上，并以口授形式留下了最后的思想遺篇《中國文化對人類未來可有的貢獻》。文中仍聚焦關于天人關系的義理辨析，但指向秩序維度的天下主義關懷以及基于中國傳統(tǒng)文化立場的秩序法理的自信和闡發(fā)，卻是真正的“文化遺命”之所在。錢穆先生在文章落腳結論之處提出了兩個非常關鍵的文化政治判斷：其一，中國文化宗主論，即“我以為此下世界文化之歸趨，恐必將以中國傳統(tǒng)文化為宗主”；其二，天下主義秩序論，即“今僅舉‘天下’二字，包容廣大，其涵義即有，使全世界人類文化融合為一，各民族和平并存，人文自然相互調適之義”。文化宗主，并非指向中國文化的霸權地位，而是文化的常態(tài)復興，這是錢穆先生一生所持有的中國文化自信的再次申明，是對流行亦流弊日久的“東方主義”文化歧視理論的堅定反擊。天下主義，牽涉天人關系的秩序法理，是天人合一的制度之維，蘊含著“人類命運共同體”的價值基礎和制度內涵。

錢穆先生逝世三十年來，中國的文化與政治秩序已大有進展：一方面，正統(tǒng)意識形態(tài)與傳統(tǒng)文化的積極和解開辟了傳統(tǒng)文化復興及介入合法性重塑過程的必要空間；另一方面，黨的十八大以來的“一帶一路”和人類命運共同體的戰(zhàn)略展開，為天下主義的理念與制度構想的激活和實踐提供了前所未有的國際空間。而從國家整體治理思想的角度而言，法治與德治的宏觀二元架構逐步落實于各個治理層次，為錢穆心目中基于中國傳統(tǒng)文化的優(yōu)良治理提供了實踐條件。在2020年新冠肺炎疫情與中美貿易摩擦的交疊沖擊下，西方文化與制度的“魅力”已大有衰減，中國文化與制度的自信及實踐更為鞏固和穩(wěn)健。錢穆先生關于“天人合一”的治理遺命實有進一步探討和擴展的必要及空間。

回向中國傳統(tǒng)的國家治理現(xiàn)代化，在歷經激進主義革命與法理滌蕩的中國并非易事。即便在西化和激進化最為激烈的20世紀上半期，錢穆先生仍能以《國史大綱》所陳述的“溫情與敬意”對待中國歷史和文化，并對中國文化的復興前景抱有堅定的信心和理想。這種文化與政治立場，不因時代、利益和個人浮沉而變動，實在是由于錢穆先生對中國文化的深切理解及對基于此種文化基礎的秩序法理的精致雕琢。錢穆先生以歷史學見長，但其思考和論述早已超出一般歷史學家的眼界和使命，在關乎秩序法理的法學與法治理論維度亦頗有探索和斬獲。本文擬對錢穆先生的法律秩序觀加以文本和理論線索的考察與評述，并在此基礎上探討錢穆法治理論對當代中國之國家治理現(xiàn)代化的積極意義。

一、書生論政：《政學私言》的性質與功用

錢穆不是職業(yè)法學家，其論法議政的基本根據(jù)是中國傳統(tǒng)文化與歷史。錢穆的大部分著述以中國思想史與制度史為主，直接的論法議政，尤其是對現(xiàn)實政治與法治建設提供“一家之言”的表現(xiàn)并不凸顯。但《政學私言》是一個例外，其十余篇政論性質的文章代表了錢穆先生關于秩序法理的中國本位思考與針砭，亦有其時代獨特語境和積極對話的意識訴求所在。

理解《政學私言》的性質，應當放置于其特定的創(chuàng)作語境和作者的創(chuàng)作動機之中加以周全考察。該書多數(shù)篇章創(chuàng)作于抗戰(zhàn)中后期，當時的建國主題已非常凸顯，錢穆先生作為熟習中國歷史與文化的大家，對“中國向何處去”這個大問題盡管缺乏黨派力量基礎和實踐機遇，卻仍有一腔熱情進行討論和建言。在《政學私言》“自序”中，錢穆先生坦承創(chuàng)作背景、意圖和旨趣。

其一，政論定位?！按罕M花落，病乃向已?！渌摽?，皆涉時政，此為平生所疏，又不隸黨籍，暗于實事?！边@表明錢穆先生是抱病感時而作，以不擅長的政論文章風格闡述政事法理，不以任何黨派立場為局限，對實際事務亦缺乏具體經驗。也因此，文章所論并非通常的技術性批評或建言，而是原理和方向上的原則性論述，其所慮及的乃是中國政治法律秩序的價值根基和制度框架問題。錢穆先生的政論文章，總體上仍然非常講究對中國自身歷史和文化的理性闡釋，側重對西方及當時固有偏見的典型批評和對話，追求一種面向國民的文化共識，并希望在此基礎上討論政事法理，建立國家秩序的穩(wěn)固基礎。

其二，儒家立場?！耙謺r論所尚，必有典據(jù)，或尊英美，或師馬列，蜾蠃之祝，惟曰肖我?！卞X穆先生對于自身所處的政治思想處境非常自覺，面對強勢的“言必稱英美”或“言必稱馬列”，他自然無法茍同，概因一方面他并無黨籍約束和認同，另一方面則是深有想法及獨立判斷之人，其所論之“典據(jù)”不是他家，正是儒家。當然，錢穆先生并不會認為儒家之論是一黨之論，而恰恰是一種真正的基礎之論和“公論”，是任何一黨之論都應當謹慎尊重和吸納的中國傳統(tǒng)之要素。在英美與馬列之間如何走出一條適合“中國特色”的正確道路，實際上不僅困擾著錢穆，也困擾著當時兩大黨的最高政治領袖并倒逼他們各自做出相應的回答：毛澤東有“新民主主義論”，而蔣介石則在1943年提出了“中國之命運”相關論述。至于民主黨派和中間派人士，大抵是以“民主建國”為基本綱領。錢穆先生正是在這一特定語境中提出自身的儒家政治論和法治論的。

其三，私人建言?！捌溆谢鼐蛧椋瑒t以黨義為限斷，區(qū)區(qū)所論，三俱無當，謚曰‘私言’，亦識其實?！边@就解釋了錢穆所論為何謂之“私言”。錢穆先生終究是書生，無意于在政治變革之際組黨參政或參黨議政，而是更加重視基礎性的文化建設與面向國民的文化教育。在文化與政治的兩極之間，錢穆先生的文化本位取向是一貫和堅定的。這種立場，越是在風云際會的政治變動時刻越難能可貴。錢穆先生的政論文章相繼在《東方雜志》和《思想與時代》發(fā)表，是以學論政，并不以為領袖采納作為最高目標，而毋寧是一種完全沒有政治依托的書生之見、一種純粹的理論分析意見、一種具有公共屬性的“私人意見”。稱為“私言”，有錢穆先生的謙遜品德所在，對其不擅長之事并不張揚，但又有其積極的儒家君子責任所在，面對秩序危局及人心浮動的現(xiàn)實，不得不發(fā)。與其同時代積極參政的梁漱溟等人相比，錢穆先生更有一種超脫于政黨政治的學者客觀立場和冷靜的理性視角，議論政治但并不卷入政治。變動時刻，儒家立場內部本就可以有多種取向和選擇，錢穆先生的“私言”雖未必轟動于一時或起到具體的政治塑造效果，但卻是“歷史時間”的戳記，無法抹消其對于文化、政法秩序的思考和建言的積極責任及閃爍其中的思想光芒。誠心論證，有了光芒，為人所見，歷久彌新，在本質上就不可能是“私言”了。

其四，誠意對話?！帮L林之下，難覓靜枝，急湍所瀉，無遇止水，率本所學，吐其胸臆，邦有君子，當不憫笑。”錢穆先生的政論有其尺度和依據(jù)，一方面他充分意識到當時的激進主義政治思潮和政黨力量的嚴重沖突，所謂“風林”“急流”，另一方面則堅持以“率本所學”據(jù)理平議，姿態(tài)雖低，但不卑不亢，自許固存，但對話誠意隱伏其中?？箲?zhàn)后期，和平建國成為各方訴求，但以誰為主的“主權/制憲權”問題懸而未決。民主派人士如梁漱溟等對促成國共和談以及輸入第三方調節(jié)性制憲力量頗有熱情和期待，但錢穆卻保持著一種特別的政治清醒和學術獨立的立場，訴求對話但不苛求，以文化建設面向國民，并不追求一時的政治參與和具體成就。

在上述背景和意圖之下，錢穆先生的《政學私言》逐篇成就，陸續(xù)刊發(fā)，并最終結集成冊，于1945年初版發(fā)行，后又經其本人增訂擴充。從具體篇目來看，錢穆先生論及了政治法律秩序的若干基礎性命題以及在當時語境下迫切需要辨析的理論性命題，大致可以區(qū)分為三個層次：其一為秩序法理，論述國家建構的法治原理，包括中國傳統(tǒng)政治、五權憲法、道統(tǒng)與治統(tǒng)、人治與法治、法律觀念、政治家風度等；其二為制度批評，論述國家建構的具體制度環(huán)節(jié)，包括選舉與考試、元首制度、地方自治、首都、變更省區(qū)、農業(yè)國防、教育制度等；其三為宏觀展望，論述對中國文化與政治走向的宏觀判斷與愿景，包括中國社會展望、中國前途、建國信望等。

錢穆論法議政的視野和主題極其開闊豐富，可以做多維度的專題研究和評述。本文集中于《政學私言》中涉及法治與法律秩序的若干篇章，具體包括三個基本維度：其一，法治比較論，以《人治與法治》篇為主；其二，法律觀念論，以《中國人之法律觀念》篇為主；其三，法律制度論，以《法治新詮》篇為主。錢穆先生的法治論述以其關于中國傳統(tǒng)文化與制度的研究為基礎，內里貫穿一種堅韌的文化與制度自信，與通常的法學家以西方形式法治為基礎和框架頗為不同。錢穆先生關于中國法治與法律秩序觀的論述，不是一時之政論，而具有歷久彌新的理論價值，即便在今天我們討論全面依法治國的語境中，仍有其關乎文化與法治的真知灼見。

二、人治還是法治？錢穆的法治比較論

西法東漸伴隨西學東漸而來，分享了一種自貶崇洋的學風和政風。錢穆先生在《政學私言》“自序”中早已指出，當時的學人與時人言必稱“英美”或“馬列”，唯獨對中國傳統(tǒng)政治與法制頗多全盤否定之論。其中，將中國法制定為“人治”，而將西方法律定為“法治”，以西方理論和制度模式作為法治（rule of law）的唯一標準，成為一時的理論風尚，甚至至今仍未有積極的反思和改觀。錢穆先生在《人治與法治》開篇即點出問題之關鍵和要害：

時賢率謂中國尚人治，西方尚法治，今主模擬西化，故于人治主義排斥唯恐不盡，于法治規(guī)模步趨唯恐不肖。

中國人治論，是民國學人尤其是西學背景人士的通論，一方面是基于西方學理對中國文化與制度的“東方主義”式批判，其結論可想而知；另一方面則基于救亡圖存的改革意圖倫理，寧愿歪曲歷史和制度而達成激進改革之功效，所謂的“風林”與“急流”是也。西方人認定中國無“法治”，而只有“人治”，人治之下只有皇權專制、酷吏酷刑及民權遭受踐踏蹂躪，因此推導出兩項主張：其一，治外法權，外國人不能忍受中國的專制和酷法；其二，民主法治，要求中國進行政體革命，接受西方的民主制度和法治體系。西方現(xiàn)代化歷經百轉千回，在自身的野蠻政制、雜亂法律及宗教紛爭基礎上終于開辟出民主法治的理性框架，并在殖民主義與全球化過程中展現(xiàn)強大的制度理性和規(guī)范性力量，對中國自有的文明、制度和法律秩序構成嚴重的挑戰(zhàn)和變革壓力。晚清以來的變法理論與實踐即在這樣的西方“泰山壓頂”式壓力之下，基于生存理性而倉促啟動乃至狂飆突進。變法理論將西方現(xiàn)代化成就歸于制度，但并未周全研究和理解西方制度所根植的歷史文化語境及其產生作用的邊界條件，而主張一種硬性的、接近于拿來主義式的“制度器官移植”。為了給激進變法提供合法性，人治與法治之辨就是重要的抓手和突破口。錢穆先生所焦慮和爭辯者，并非質疑西方法治的現(xiàn)代化成就，而是質疑這種不辨緣由和歷史的硬性制度移植對中國自身傳統(tǒng)和治理秩序的嚴重誤解和扭曲。

錢穆先生不是就法論法，而是立足于法律秩序的國家背景和文化前提來理解法治的具體構造和演化，頗具有歷史法學的智慧和理性。錢穆先生從國家體制入手進行法治比較，提出：

中國自古為廣土眾民之大國，而西方希臘、羅馬，本皆城市國家，雙方體制不同，故西方早有民治，市人畢集，左袒右袒，向背從違，頃刻而決。中國則懸諸象巍，與眾周知者，法也。削竹鑄鼎，昭布不毀者，亦法也。

錢穆先生對流俗的“人治”與“法治”之辯提出了在政治與法律理論上更深入的理解和辨析：其一，從國家體制入手，中國為“廣土眾民之大國”，即所謂的大規(guī)模政治體，而希臘、羅馬政治發(fā)端與制度成熟時的主要形態(tài)為“城市國家”，即所謂的城邦，規(guī)模差異對于法治形態(tài)具有直接的決定性；其二，在上述規(guī)模限定下，中國更多以法律治理國家，而西方則訴諸“民治”即民主模式治理國家，所以中國趨向法治，而西方反而呈現(xiàn)更多人治因素；其三，中國的法治具有充分的古典材料和證據(jù)，亦成為中國維持大一統(tǒng)政治體的支撐要素。

在談及中國古典法治之于國家大一統(tǒng)的具體成效時，錢穆先生指出：

秦隴之于吳、越，燕、冀之于閩、嶠，其間川泉陵谷異變，風氣土產異宜，人物材性異秀，俗尚禮樂異教，于此而求定之一統(tǒng)，向心凝結而無解體之虞，則非法治不為功。中國之所以得長治久安而于一中央政府之下者，亦惟此法治之功。秦漢以下，可以考諸史；隋唐以下，又可以征之典籍。言政治如《唐六典》，言刑法如《唐律》，其書皆現(xiàn)在。自唐以下，遞演遞密，列代會典，其薈萃之所也。

錢穆先生是非常注重考據(jù)和論證的嚴謹學者，對于以泛泛的西方法治理論而不是依據(jù)具體事實和比較分析就貿然將中國判定為“人治”的做法是相當不滿的。錢穆這里提出的論據(jù)及問題很有價值，即長期的大一統(tǒng)是怎么樣在制度上得以實現(xiàn)和維持的？如果不是內在協(xié)調統(tǒng)一的法治，又有怎樣的制度模式能夠做到呢？錢穆先生在這里提出的實質命題是關于中國大一統(tǒng)歷史的“法治推論”，即既然大一統(tǒng)是中國的基本歷史事實，其背后的治理秩序就必然是一種值得深究和肯定的法治形態(tài)，而絕不可能是一種訴諸專制和意志任意性的“人治”。錢穆先生還從秦漢至隋唐以來的法典體系化和嚴密化的法制史角度進一步證明中國古典法治的存在性和規(guī)范性。對于中國古代法治成就，近代以來偏見極深，直到晚近以來才有西方學者開始部分承認中國的法治身份與治理經驗，比如福山的“國家能力說”以及絡德睦的“法律東方主義批判論”。

錢穆先生在辨析和確證中國“法治”身份之后，更進一步提出了中國“尚法”過度之危害及儒家的克服之道，以凸顯中國“禮治”之整合功能。錢穆先生對中國古典秩序中的“禮”的解釋是寬泛和包容性的，認為禮并非與法對立，而是包容法律，是一種治國理政更大的規(guī)范系統(tǒng)。若以當代中國的法治概念和理論解釋之，則中國之所謂“禮治”屬于國家硬法（hard law）之治和社會軟法（soft law）之治的有機結合，刑法是剛性的硬法，禮儀規(guī)則屬于柔性的軟法。錢穆先生指出：

中國政治之不能不趨于尚法，此乃歷史環(huán)境所限，無可強避，而尚法之弊不至于甚害者，則幸有儒學與之相調劑。大抵偏至、分裂與用違其宜則敗，如秦敗于偏至，東漢晚明敗于分裂，新朝變法與王安石之新政則敗于用違其宜?！彩怪袊鴤鹘y(tǒng)政治之不陷于偏霸功利，而有長治久安之局者，闕惟儒家之功?！省暗禄敝?，特高懸以為崇法治者一種精神上之消毒防腐劑而已。若在儒家積極之貢獻，則固在下不在上，在學校不在政府。

錢穆先生對中國法治的界定，始終隱含著一種法家格局與法家形象，但又以超出法家的規(guī)范范疇推導出以儒家為本位的治理框架，將法家作為一種必然性的制度要素（所謂“歷史環(huán)境所限”）加以接受和限定，同時高揚儒家的調劑之功和“在下不在上”的社會本位，以作為法家的“消毒防腐劑”。錢穆先生總結出中國“法治”變亂衰亡的歷史經驗，大體分為三種：其一，“偏至”，就是偏頗固執(zhí)而極端化，以酷烈的秦法和秦政為代表，“二世而亡”折射出法之嚴酷及剛性易折的根本缺陷；其二，“分裂”，就是法之精神和制度與社會相反導致矛盾無從調和，法律喪失權威性和整合力量，以東漢和晚明之法律為代表；其三，“用違其宜”，就是法律之運用不合時宜，失卻分寸，逾越理性界限，如急火攻心，以王莽新朝變法以及北宋王安石變法為代表。事實上，這些“法敗”的政治衰落現(xiàn)象也同時伴隨有“禮崩樂壞”的情形發(fā)生，是整個國家治理的系統(tǒng)性崩潰，而法與儒家之禮的調劑關系的紊亂在錢穆先生看來是關鍵性的。關系紊亂則秩序錯位，“德化”之政的“消毒防腐劑”功能就難以發(fā)揮作用了。

錢穆先生固然持有堅定的儒家法治立場，但并不偏執(zhí)，而是對于中國古代主要的思想流派及其治理貢獻能夠以公正的評價與分寸加以界定，使各得其宜。這是錢穆先生對中國古典法律秩序觀的整體性解釋與評判。錢穆先生通過辨析儒家、法家與道家的“三家共治”結構，提出了關于中國法律秩序的通透而深刻的精神與秩序構圖：

中國傳統(tǒng)政治之為法治，此乃適于現(xiàn)實，而有不盡合于儒、道、法三家之理想者。然使中國現(xiàn)實政治不致困陷于現(xiàn)實而不能自拔，則亦惟此儒、道、法三家之功。儒家積極，導于先路；道家消極，清其后塵；法家則周于近衛(wèi)，護翼前進。

錢穆先生早已洞察，現(xiàn)實政治是“偏霸功利”的，必須有結構性和引導性的力量對其加以規(guī)范約束，其中儒家、法家和道家各有其功用，但從其排列格局而言，儒家顯然是居中的C位，“積極”且“導于先路”，代表了中國政治與法律秩序的規(guī)范性方向。但由于中國現(xiàn)實政治的大規(guī)模共同體屬性以及權力和欲望的嚴重破壞性，又必須要有其他的制度元素形成“共治”格局，相互制衡補充而達到最佳的治理效果，于是道家和法家就登場了：道家以“消極”制約儒家的“積極”，處理“后塵”事宜，不使得儒家之禮陷入繁文縟節(jié)及形式主義；法家則有“護翼”之功，對于超出儒家之禮和道家“后衛(wèi)”效用的嚴重違規(guī)者施加直接的懲罰，以法律的功利主義調節(jié)人心和行為，為社會秩序的運行提供底線保障。當然，這是“三家共治”的理想狀態(tài)，任何王朝治理越接近這一狀態(tài)，就越是善治。但現(xiàn)實政治的邏輯在于不斷以利益和權力的破壞性能量打破這種理想狀態(tài)，制造各種形式的政治和社會危機，而當危機積累至所謂法治無可調節(jié)與控制之程度時，王朝秩序便瀕于崩潰。三家既然是共治而不可獨大，則中國法律秩序必為一種適應于大規(guī)模共同體的復合秩序，不僅“霸道王道雜之”，更兼有道家之節(jié)制與緩和，例如“黃老之治”在漢初的休養(yǎng)生息之功，甚至也有人將改革開放解釋為一種道家放任治理。同時，錢穆先生及時提示了三家各自的短板與缺陷，亦即當三家之治理理念不能得到恰當理解和運用時可能產生的偏激與失序：儒家易于導向“迂闊”；法家易于導向“刻急”；道家易于導向“虛無”。對法治的積弊與法家的自我調節(jié)功能，錢穆先生有著清醒的批評和認知，亦據(jù)此進一步鞏固其“三家共治”的理想秩序模式：

法家者，其先本出于儒，法之于儒，同為一種政治理想，同為對于現(xiàn)實政治有起衰救弊之功效，惟法家持論稍偏狹，不如儒家之圓宏。法治之弊，必為文勝，等因奉此，章規(guī)則例，紙片文書，涂飾虛華，此亦中國傳統(tǒng)政制重法不重人，尚文不尚實之流弊所極。法家則主為循名責實，此亦一種由文返質。又尚法治必陷于守舊，法典易趨凝固僵化，每不能與時代相協(xié)調，法家則主變舊而趨新。

不唯如此，中國法律秩序是富有生機、活力及開放性的體系，對外來觀念和制度元素包括西方法治亦有學習、吸納與創(chuàng)造性轉化的功能，這是由中國法治自身的系統(tǒng)性與生成性特征決定的。因此，中國法治在本質上并不排斥外來元素，相反倒是在歷史長河中與外來元素不斷互動交流而日益進步。錢穆先生也不是所謂的中國制度的宗教激進主義者，他所反對的是矯枉過正、喧賓奪主，是以顛覆性的全盤西化模式取消和替代中國文明傳統(tǒng)及其法治框架，而以一種近乎保守主義的理念和論述抵制這類激進主義。事實上，“激進反傳統(tǒng)”在中國只能是特定歷史語境和危機狀態(tài)下部分學人或政客的盲目而功利的主張，不可能成為全民族的政治和法律共識，也不可能成為中國法律秩序演進的主流。中國共產黨在變法改制過程中亦日益理性自覺而采取了“馬克思主義中國化”的辯證模式，而不是全盤照搬外來做法，從而漸趨回歸中國文化本位，使得革命與改革的道路探索重新獲得中國自身文明和法治傳統(tǒng)的支撐。這在2017年黨的十九大報告中有更為清晰的政治確認。

由此，所謂“人治還是法治”的二元對立式命題，在錢穆先生這里就顯得極其膚淺，遠不足以概括東西方法治傳統(tǒng)的基本理念和制度體系，更缺乏可靠的證據(jù)與論證對中國法治傳統(tǒng)加以客觀公正的理解與評價，而更像是一種為了改變而改變的變法策略性命題，似乎要建立一種東西方“高下立判”的法律文明等級，從而為中國法律秩序的激進變革開辟道路。這種法律激進主義作為起源于中國近現(xiàn)代的整體性變革理論和進步理論脈絡中的一個分支性論述，我們可以理解其語境和實踐的合理性，但不可能完全接受其關于中國法治和法律秩序的過于簡單化的判斷和主張。錢穆先生在《人治與法治》篇中即就中國法治傳統(tǒng)如何區(qū)別于西方以及如何在內部線索上自我證立，給出了頗具史家功底和法律家論辯色彩的辨正，不僅在當時對于來自左右兩邊的制度激進主義具有對話和“消毒”的功能，甚至在當代“法律東方主義”依然興盛的氛圍中對于我們理解和探索中國特色法治道路仍有不可忽視的積極意義。

三、法律觀念論與法律制度論：

錢穆對中國法律秩序的進一步思考

辨析“人治”與“法治”，在錢穆看來更多是為了揭開這種表面浮泛之論的虛弱根基與非事實化的單純意圖倫理。以“人治”貶中國，以“法治”揚西方，成為一時風氣，更成為一種語言和學術霸權，這在尾隨性的小國或可為現(xiàn)代化的必經路徑，但在泱泱中華則對于文明及秩序之整體危害甚大?！巴椒ú蛔阋詾樯啤?，錢穆先生盡管認識到中國本身不缺法治，但也對法治的壁壘森嚴及拘束人心的可能危害加以明確揭示，從而凸顯中國法律秩序中“人”的因素以及人與法之間的良性互動關系。錢穆先生的法治論與其賢能政治論是相互貫通的，法律之森嚴乃至于體系化不能以壓抑和犧牲人的主觀能動性為代價，窒息賢能政治的實踐空間和人的主觀能動性。

在《人治與法治》的結尾處，錢穆先生提及：“善謀國者，正當常伸人情于法度之外，正當寬其憲章，簡其政令，常使人情大有所游，而勿為之桎梏?！庇纱耍覀冃枰J識到錢穆的法治論不是一種國家主義和形式主義的法治論，不是商韓之法，也不是西方的形式法治，而是為賢能、人才及社會規(guī)范留下充分自主和創(chuàng)造進取空間的“寬和”的法治論?！皩挿ǘ巍笔清X穆先生的法治理解和追求。那么，這樣的理解和追求具有怎樣的民心基礎和制度架構呢？這就是《中國人之法律觀念》及《法治新詮》所著意凸顯的維度。

（一）法律觀念論：中國人的法律心智

法律觀念，是特定政治共同體對于法律來源、權威、規(guī)則及效用的整體認知與認同狀態(tài)，也是對法律的一種特定的心智模式。法律觀念不能單純從規(guī)則上理解，而需要深入規(guī)則背后的原則、立法者決斷和民心民意加以綜合研判。錢穆論述法律觀念，是要從文化與法律的維度解析中國法律秩序的自身文化基因和規(guī)范依據(jù)。

錢穆先生在《中國人之法律觀念》開篇即引述多位德國學者的權威論述，包括：其一，黑格爾認為法律是文化之一現(xiàn)象；其二，柯賴（Josef Kohler）認為法律是民族文化之產物；其三，威廉·馮德（Wilhelm Wundt）認為法律是民族心理之進程。我們注意到錢穆先生在該篇注釋部分還提及了包括耶利內克、耶林等德國著名法學家的代表性觀點。這說明：一方面，錢穆先生并非純粹基于中國經典和內在論述進行法治評斷，而具有比較視野和汲取外來學說營養(yǎng)的自覺習慣；另一方面，錢穆先生注意到了西方法治理論的內在多元性，引述注意凸顯實證法學之外的其他流派之理論，比如哲理法學派、歷史法學派以及其他從社會科學（如心理學）角度進行的法律闡述。以文化類型解釋法律差異，是一種通行于國際社會科學界的方法，錢穆先生在該篇中有所運用。

法律觀念論的比較，第一個層面從人性論開始。錢穆先生指明：“儒者論性善，道德接由內發(fā)，本于人類之內心要求，此為中國民族傳統(tǒng)思想中最重要之一義。”性善作為中國法律秩序的人性論起點，尤其在儒家法治論范疇，由此推導出人格自律和社會自治。當然，法家奉行性惡論，建立了以賞罰為調節(jié)機制的功利主義法律體系，但在中國整體的法律秩序中，法家須與儒家結合而成一治理的完整系統(tǒng)，才可發(fā)揮可持續(xù)的治理效用。就中國法律秩序的人性論主干而言，錢穆先生認為是性善論，即以人性本善、人性可善、人性可信任為基本的道德假設和前提。由此邏輯起點來理解中國法律秩序的整體精神和諸多的制度細節(jié)，當可通貫，否則純以法家維度理解，則易于得出專制國家主義法治的結論。與中國的性善論相比，西方的法治理論建立在嚴格的性惡論基礎之上，錢穆先生援引亞里士多德有關法治的論述證明西方更重外部法律和習慣對人性之惡的約束與理性行為的引導，指出“自此分歧，則人類一切諸德，乃不得不有賴于法律與立法之士之為之規(guī)定”。由性惡論的立法規(guī)制傳統(tǒng)，錢穆先生引申出西方的國家至上傳統(tǒng)，國家以法律規(guī)定道德及公民資格，極大干預個人的自由內涵與行為舉止，反而使得個人喪失自由和自律：

古希臘諸邦以國家為至上，總攬一切，使個人失去自由，雖柏氏、亞氏所謂理想之國家與法律者，亦為此種國家至上法律至上之沿習觀念所牢籠所束縛，而未能擺脫。羅馬若稍愈，亦復循此傳統(tǒng)。迄于近代，如德意志學者所唱國家觀念依然此物此志。至于中國傳統(tǒng)思想，則無寧謂人類道德意義尚遠在國家意義之上。

錢穆先生以西方的性惡論、國家主義和法律至上主義作為一以貫之的法律觀念模式，是一種典型的類型化思維。與西方相對，中國的法律觀念實質上可以相應排列為性善論、天下主義和禮法一體主義，法律尤其是立法者的強制性規(guī)則是必要的，但不是主要的，達不到西方法律對道德和國家的強烈一致性的程度。錢穆先生還以德國國家主義者的論述為依據(jù)證明現(xiàn)代西方法律的基本傳統(tǒng)沿襲自古代。這樣一種東西方法律觀念和傳統(tǒng)的類型化構圖，對于我們認知彼此的法律心智和文化差異有很大的幫助，但也可能失之簡單化，對于西方內部克服和馴化國家主義的法治思想資源與制度成就之關注和評價存在忽略之嫌。西方法治，除了伯爾曼所謂11世紀的“教會法革命”之外，尚有16世紀以博丹主權論及加爾文個體良知論為代表的近代法治思想革命，并一步步斗爭損益而構成西方現(xiàn)代法治的基本格局，奠定了以人權和自由為基礎的新法治傳統(tǒng)。這一傳統(tǒng)與錢穆先生所謂的一以貫之的城邦主義或國家主義法治傳統(tǒng)已有很大的分別。當然，錢穆先生對啟蒙運動以來西方分權與自由憲制的歷史運動已有所觀察，只是對于西方近代早期的憲法斗爭之起承轉合的理解尚未達到特別透徹與系統(tǒng)之程度。進而言之，歐陸法治傳統(tǒng)根源于羅馬法，有希臘淵源，其國家主義確實較為強大，但英美普通法系的法治傳統(tǒng)，則較重個人自由，與歐陸法治有別。當然，錢穆先生抓住歐陸法治的根脈，解析其國家主義的起源和背景規(guī)范，從中理解西方法治的人性論和秩序模式，其理論貢獻在當時和當代都是值得肯定的。

法律觀念論之比較的第二個層面則定位于權利和訴訟。錢穆先生認為西方法律觀念以公平為要，而界定公平的尺度就是權利，保護權利則需要繁復嚴密的訴訟程序，由此連貫而成西方的法理、法典和權利文化。錢穆先生提出：

西方法律觀念之展演，及于羅馬時代，而法律所以為確定權利擁護權利之意義乃日趨昭著?！读_馬法》為彼中近代法律之導源，而一部《羅馬法》之進展，即一種權利爭衡之進展，亦即所謂公平觀念之進展。

就羅馬法而言，其私法部分調控市民社會之權利秩序，以人法、物法和債法為主要枝干，在權利上不斷細分和體系化，而公法部分則觸及羅馬憲制之混合秩序的演變，尤其是貴族與平民的斗爭貫穿其王政時代、共和國時代和帝國時代的全部，共同構成羅馬整體的法律文明。錢穆先生比較羅馬法與中國古典法律，包括對《十二銅表法》與李悝《法經》進行對比，得出了東西方法律觀念之差異：西方法律觀念重視權利細分和訴訟裁決，鼓勵“為權利而斗爭”（耶林），鼓勵爭訟、法律解釋與司法職業(yè)化，推動法律與法學的精細化發(fā)展；東方法律觀念重視勸善教化，法律只簡明懲治最為顯著和極端的犯罪，調解和解文化與社會自治機制有效承擔糾紛解決功能，不將大部分爭議引入法庭程序。因此，在中國法律秩序中，職業(yè)化的法官群體和專業(yè)化的法學教義體系一直不夠成熟與發(fā)達，概因中國人的法律觀念并不偏重權利細分與爭訟，而偏重德性教化與秩序和諧，懲罰性的法律在其中主要負責管控和排除極惡的情形，個體與社會有著較大的自治性和自治空間進行糾紛解決與社會關系的修復治理。

法律觀念論之比較進一步深入東西方的秩序單元，即到底是國家本位還是社會本位，這是法律觀念論述的第三層面。與第一層面的區(qū)分相關，錢穆先生認為西方法治根源于國家本位，與其政治法律秩序發(fā)源和演變中的城邦國家至上的政治偏好與經驗有關，在國家本位的刺激反應之下，個體的人權伸張和民主立法權的斗爭成為法律秩序演進的基本動力，并逐步豐富西方法律秩序的內在構成和要素體系。適應國家并與國家斗爭，直到馴服國家而取得權利與法治的結構性勝利，這是西方法治的“創(chuàng)世紀”。但錢穆先生還是偏于保守地認定，西方法治背景中的國家本位和國家主義因素始終是在場的。事實上，西方超國家的普遍主義，無論是個體主義還是世界主義，沒有能夠真正凌駕國家之上而提出一種融貫性的道德與法治理論。西方法治體系衍生出的國際法與國際人權法，以及國家憲法內部的基本權利本位與違憲審查制度，已經是西方法治張力釋放和制度擴展的極限。錢穆先生認為中國法律觀念中的社會本位具有更開闊的道德視野和秩序擴展價值：

中國人生理想之最高發(fā)展，非國家而為“世界”。換辭言之，中國人對國家觀念之重視，乃不如其重視“社會”觀念之甚。社會構成于個人，國家乃社會組織之一種，固曰身、家、國、天下。中國人常曰修身、齊家、治國、平天下，為歸極于以“修身”為本。以“個人”為出發(fā)，以“世界”為歸趨，國家不過其中間之一界。故國家為人民而立，非人民為國家而生。人生之最高目標在其個人之“道德”與大群之“文化”，而不在于國家之權力與意志?！饰鞣轿幕癁閲业?、權力的，而中國文化則為社會的、道德的。

西方法律觀念之國家本位及對應此邏輯的權利本位的適配發(fā)展，構成西方法治的本體，可以解釋西方法律與法學的基本邏輯和路線。中國法律觀念之社會本位及對應此邏輯的個體與世界的道德責任關系，塑造了中國人獨特但并不至上的國家觀念，依靠但又在道德上超越國家，以“修身”為“平天下”進行道德與人格儲備，從而構成中國人法律秩序觀念的重要特質。錢穆先生將西方文化在法律秩序上概括為“國家的、權力的”，而將中國文化在法律秩序上概括為“社會的、道德的”，從而凸顯中國法律秩序的價值重心和制度邏輯。錢穆先生于此進行的關鍵的比較和揭示，對于我們理解和追求中國自身的法治文明與道路具有方向引導的意義。

法律觀念論比較的第四個層面觸及法律與宗教關系或曰政教關系。以法律與宗教關系論，錢穆認為：“故彼中所謂法律者，大體不過調和于各國人之意思，使皆有極大范圍之自由，此即平等。自由平等皆本個人言，又加之博愛，然博愛亦非發(fā)自人之內心，人類乃本上帝意旨以為博愛。”“故西國宗教之與法律足以相輔而相成，除法律外無正義，除宗教外無教訓?！边@里的解釋將西方法律與宗教的內在一致性及相輔相成關系予以揭示，同樣以自由、平等的個人主義價值以及訴諸上帝的博愛價值為基礎而能通貫之。比較中國法律秩序，錢穆先生指出：

中國則道德教訓存于學校，而法律刑罰寄之政府。禮之意義，既全離于宗教，而彼邦所謂法者，其大部分乃為中國“禮”字范圍之所包。而中國人之所謂法，則大體側重于刑律。

由此觀之，中國法律之規(guī)范范圍實際要比西方為小，為狹義，側重刑事法律，對于西方法律中涉及宗教、道德、社會規(guī)范的內容則納入“禮”的范疇，且以“禮”的教化及軟法性的機制予以具體化。在中國法律秩序中，“禮”包容了西方法律的大部分內容，但編碼與執(zhí)行機制與西方迥異，從而使得“禮”具有了代替宗教的規(guī)范功能，并導致法的狹義化與刑事化，導致法在整個國家治理的規(guī)范秩序中所占地位與比例相對偏低。也因此，以東西方法律的直觀加以比較，人們自然傾向于認為中國“法治”之弱勢而西方“法治”之強勢，甚至認為中國只有“人治”了。錢穆先生的獨特方法在于，將東西方法律與宗教關系進行結構性與功能性比較，揭示出中國之“禮”的范疇對“法”的包容性以及“禮”與狹義之刑事法律的辯證治理關系。而“禮”之道德化與教化約束機制既不同于法律，也不同于宗教，成為中國廣義法律秩序的關鍵因素。錢穆先生指出：

中國自儒家思想興起，即代替宗教功能而有之，而禮樂之涵義，遂偏于人類自性道德方面者日多，偏于宗教儀節(jié)崇拜方面者日少。

中國法律秩序，以“禮”代替“宗教”而涵括大部分“法律”，以道德教化與義務人格的養(yǎng)成為實踐模式，走出了一條不同于西方的“法律—宗教”秩序模式的治理道路。今日法治話語中的所謂法治與德治相結合，以及德治在中國政治治理中的規(guī)范性地位，根源于中國古代法律秩序中的“禮”之規(guī)范原理及其實踐模式。也因此，對中國法律秩序的理解，不能簡單追從西方的“法律—宗教”路徑，而是需要回到中國法律秩序觀的自性結構和邏輯之中，錢穆先生對“禮”之規(guī)范地位的聚焦和解釋是一條正統(tǒng)而正確的路徑，也是破解中國法律秩序原理的要害切口。

在《中國人之法律觀念》中，錢穆先生借由上述中西法律觀念的關鍵環(huán)節(jié)之比較，逐步確立中國法律觀念與秩序的自性邏輯和制度原理。在錢穆先生看來，中國之“法律”，廣義為“禮”，且此處之“禮”包含大部分“法律”之范疇，而狹義上則為刑事法律。這種一方面重視“禮”，另一方面又凸顯“嚴刑峻法”的法律秩序主張，表面上有張力，實質于中國文化系統(tǒng)中加以理解和定位，尤其是關照“禮”的規(guī)范原理和法治功能，則易于理解和認同。錢穆先生進一步論述“禮”與“法”的包容一體之關系：

蓋中國傳統(tǒng)觀念，國家與社會不嚴別，政治與教化不嚴別，法律與道德亦不嚴別，國家之于政治和法律，其與社會之于道德與教化，二者之間，其事任功能常通流而相濟。故儒家言禮即已包有所謂法。后儒言法，亦多包有所謂禮。……故中國人所謂法治非以法律治，法律特以輔禮教道德之不足，斯法學淵源乃當本之于經術。

錢穆先生在此揭示了中國法律秩序的“渾然一體”的整體主義邏輯，法律在其中起到的是輔助“禮教道德”的規(guī)范功能，也因此所謂法律與法治就并非職業(yè)化的法官、司法和法學，而是對作為國家治理主體部分的禮治秩序的補充、兜底和保障。錢穆先生認為中國法律有“重心”和“重情”之二成分，這與西方法律重視權利與爭訟頗有區(qū)別，構成法律觀念比較的第五個層面。

申言之，如果西方人只看到中國成文法律的刑事法性質及其嚴酷性而斷定中國法的專制甚至無法治的屬性，則屬于只見樹木、不見森林。錢穆先生在此展現(xiàn)了中國法律秩序的“森林”體系，其原理和邏輯與西方判然有別但又自成一體。錢穆先生并不一概反對學習西方法律之優(yōu)長，但反對建立在極端功利和膚淺學理基礎上的全盤西化包括法律西化理論及其激進改革主張。錢穆先生在該篇結尾處對于當時的“法律激進主義”痛心疾首，表達出高度的焦慮和批評，其為文亦有警醒世人的責任感和意圖所在：

今日論者方務離法律與道德教化而二之，一意模仿西俗，于舊典多有不知其用意，而輕斥輕廢者。夫一國家一民族故不能專以法律治，然則中國他日而仍將有道德與教化，其勢又非更端易轍，再徹底模仿西方之耶教不為功。法律既變質，學校亦換形，茍非有教堂以濟其缺，則頹波所趨，將不知其所屆。……彼自尸于輔國導民之位，而昧于國家民族文化之本統(tǒng)，故將無往而不見其齟齬。

錢穆先生在理順和厘清中國法律觀念和法律秩序之本位原理之后，對于當時國家政治和文化處境中的“法律激進主義”提示了嚴重的“離經叛道”之風險，而且不僅法律秩序可能因全盤變革而面目全非，更會由于法律和道德之失序錯位而發(fā)生進一步的“文化激進主義”，即發(fā)生更深度模仿西方的全民“耶教”化，則中國數(shù)千年之“國家民族文化”在法律秩序和精神秩序上將蕩然無存。作為文化保守主義者，錢穆先生在此文發(fā)表的1942年即對當時高溫不下的激進主義當頭棒喝，雖從法律秩序立論，實質根本焦慮指向中國自有的文明根性與精神秩序。法律秩序為精神秩序的外圍和屏障，法律秩序之不存，必然累及精神秩序的崩塌，而法律秩序的必要自信與堅守，則于民族精神秩序必然是有力的護衛(wèi)。這里顯示了中國儒家學者的文化責任擔當，其于激進主義的洞察和反應，常達甚為激烈之程度，當然最激烈者當屬1927年“文化殉道”之王國維先生。錢穆在本篇最后一句的痛責，將其道德義憤與文化煎熬之極痛感覺淋漓釋放，對治國者和文化學者于“輔國導民”大位上的尸位素餐及誤國誤民之激進主義危害，發(fā)出了儒家學者最強的批判性聲音。當然，中國文化、政治與法律之激進主義乃時代和全球化的刺激反應周期現(xiàn)象，歷史并未因為錢穆先生的當頭棒喝而停止激進變革的腳步，但歷史最終還是回到了反思激進、回歸傳統(tǒng)、走向綜合的新時代，而錢穆先生的吶喊與批判在今日的文化政治與法治建設過程中仍有警醒意義。

（二）法律制度論：人盡其才與官盡其職

如果說前述《人治與法治》以及《中國人之法律觀念》主要是從東西方比較的層面確證了中國自有“法治”以及中國法律觀念的內在構成及其合理性的話，《法治新詮》則屬于錢穆從中國傳統(tǒng)和法治原理角度提出的中國法治論，是一種正面的陳述和建構。錢穆在開篇即提出了自身關于法律根本意涵的理解，即“法之大義，在于‘人盡其才，官盡其職，事盡其理，物盡其用’”。這里表達的是錢穆對理想法律秩序之“四維”的概括和設計，其根據(jù)是中國自身法律觀念和法律秩序的歷史經驗。“人盡其才”是對人與法關系的積極理解，即法律不能過于嚴密而阻礙人的主觀能動性和創(chuàng)造性，法律應當作為輔助條件和工具幫助人積極實踐，使人能夠在法律秩序框架內自由而充分地發(fā)展個性與人格、服務社會與國家?！肮俦M其職”則訴諸賢能政治觀念與官員的公共代表性及服務性的制度本質，主張官制與官員治理應當激勵其忠于職守、勤勉為政。“事盡其理”和“物盡其用”觸及理想法律秩序中科學理性及經濟民生的層面，法律規(guī)則的制定應當有助于體現(xiàn)萬事萬物的固有原理和規(guī)律，有助于萬事萬物的理性功能的正常釋放，而萬事萬物對于人的功用需要遵循自然法則，達到人與自然的和諧。

這樣的“法之大義”，并非職業(yè)主義的法律人可以通達，而需要訴諸真正的立法者。立法者的知識和技藝從何而來呢？顯然不是從西方照搬照抄而來，必然需要訴諸本民族的歷史、文化及制度經驗。錢穆先生以對中國歷史文化的系統(tǒng)研究而樹立制度自信，于當時激進主義的流俗旋渦中展現(xiàn)文化定力，不停留于法律制度和學說的表層，而窮究法理的深層，提出這里的“四端說”，作為切合中國法律經驗的理想法律秩序的規(guī)范框架。這一框架亦成為檢驗實證法律是否正當合理以及判斷立法評估如何具有實質性基礎的依據(jù)。以此框架，錢穆提出法治應當“信賞”優(yōu)先、“處罰”次之，以彰顯法律教化和引導的正面規(guī)范功能：

若是則賞繼之，否則加罰焉，故曰法之為義，不僅于信賞而必罰，賞罰抑法治之下。就賞罰言之，信賞尤宜先。昔商君變法，亦先徙木立信。刑罰者，其殆行法之最后，善治者不得已而一用之。茍一以刑名繩墨為法治，此必誤其國有余而治其國不足。

錢穆理解的法治大義在于刑罰之前的正面規(guī)范與引導，在于幫助人和物盡其天性、理性與良性功能，由此法與人世秩序渾然一體，和諧共存。這與西方法治將法律抽離出社會、文化和道德之外而純粹建構為一種規(guī)范性的法律科學，再以法庭的職業(yè)化司法以及懲罰性的強制規(guī)范為根本的秩序模式，有著顯著的差異性。錢穆之法治，不只要追求作為道德最底線的秩序之治，更是要追求君子人格和義務規(guī)范基礎上的良法善治，具有“法律理想主義”的內在追求和思想光芒。

錢穆的理想法治，顯然是對西方形式法治的比較和超越，也是對中國內部法家之治的批評和限定。錢穆將大體符合上述“四端”的王朝法治稱為“一代之典章制度”而不僅僅是“法”，法在其中具有恰如其分的地位和角色。錢穆對法家的批評在于：

申韓卑卑，切于名實，中國謂之法家。國人之言法者每鄙視之，以其僅知以賞罰馭天下，而不知所以為賞罰之原。茍昧其原，雖賞焉罰焉，而未必能人盡才，官盡職，事盡理，而物盡用。而徒操賞罰以束縛而馳驟之，則賞罰適足以促亂而釀變也。

由此可見，中國理想的法律秩序中，法治并非僅為“賞罰之法”，而是“道德教化之法”。其法律目的在于“人盡其才，官盡其職，事盡其理，物盡其用”。錢穆也曾提及同為法家的商鞅對變法的反思與警示：“不觀時俗，不察國本，則其法立而民亂。”因此，錢穆之法治學說本質上是一種立法科學，是要建立評判實證法律及評估立法可行性的規(guī)范標準，是在既有法律之上的一種積極法理標準的建構，其“四端說”作為一種簡易而深刻的法律正當性檢驗標準，實具有在法治建設中引為標準并尋求細化指標的操作性價值。

在法治標準的“四端”之中，錢穆認為“人盡其才”是首要和優(yōu)先的，是決定其他要素之達成的前提和關鍵。在具體制度方法上如何“人盡其才”呢？錢穆主張：

必疏節(jié)而闊目，使人之才情氣力，恢恢乎于我法度之中，若游刃有余，而后人之有才者得以盡，而我之賞罰得以施。

這些建議和做法切中了法律秩序中如何認識“人”以及如何激發(fā)“人”之自由活力的關鍵之處，觸及了中國傳統(tǒng)中賢能政治的選賢與能的觀念和方法。錢穆直言這一“人盡其才”的優(yōu)先性和制度方法來自漢唐宋明的治理精微之處。錢穆先生將法律對人才的識別與寬待，作為“法治之大本要宗”以及“法治之美”。比較現(xiàn)實的人才法治，錢穆先生列出了三種制度境界：其一，“尊才而遜法”，以法律保障和支持人才的自由充分發(fā)展；其二，“守法以害才”，以賞罰之法對待人才，使人知有法而不知有才，將導致人才的壓抑和庸才的浮現(xiàn)；其三，“困于法而自敗其賞罰”，不僅在賞罰之法中陷入困頓，而且賞罰之權也難以公正實施，導致人才更加窘迫而無所作為。三種制度境界中，錢穆以第一種制度境界為最高，亦設定為法治需要追求的理想境界。觀乎今日中國繁雜冗余、行政化和等級化的人才法治，實在距離錢穆先生的理想法治境界甚遠，從而有引起制度改革以激發(fā)人才創(chuàng)造性的必要。

在“官盡其職”部分，觸及理想的官制與組織憲制問題。錢穆非常重視官制的合理設計與配合運行，他將官員層級分為四類：其一為元首，其二為大臣，其三為諸司，其四為群吏。錢穆先生于官制論述甚詳，其理論頗類一種國家有機體論：

君、臣、司、吏之四職者，其相互之分限既明，而又關節(jié)疏通，血脈貫注，渾然一體，彼此無隔閡枯痹之病，惟漢為然?！浯稳缣啤⑷缢?、如明，雖古今之間，進退不一，或君驕于上，或吏疲于下，上下之間，或精血之已滯，或生氣之不屬，然大臣諸司，猶各得自展布。相與之間，無清濁崖谷之別，猶足以赴法意而合治道。

官制之要，在于遴選精英擔當國家治理之責。民主選舉是遴選代表的一種程序方法，在西方治理體系中成為固定成分，亦被宣揚為不二之法。錢穆先生于此并不茍同，他從中國古代賢能政治的理性基礎和歷史經驗出發(fā)，認為中國自有一套保障“官盡其職”的制度方法，亦可達成“赴法意而合治道”的善治目標。在這一職官治理體系中，元首具有非常特殊的位置，錢穆對元首制度頗有研究，在《政學私言》中有《論元首制度》的專篇。在《法治新詮》中，錢穆先生推崇一種無為而權威的元首制：

元首無為于上，股肱勤勉于下，百司各有役，而一人總其成，集賞罰之大柄，而不攬叢脞之庶事，古之人君必有得于此而后可以言法治。

這里的無為元首并非虛位君主，而是具有權威和政治決斷能力的有為元首，只是不與百官爭執(zhí)“庶事”，而高懸權力秩序頂端，從事專屬元首的國之大事，肩負護國重任，保障法律秩序有序運行。這樣的無為而權威的元首，類似貢斯當為法國君主立憲制設計的“中立性君主”，其中的君主光榮中立、權威自守，承擔護衛(wèi)憲制秩序的關鍵責任。

在文章結尾部分，錢穆先生再次申明中國法治之精美與整全之義在于儒家，而道家之清靜無為以及法家之專精賞罰，只能及于一節(jié)而不及全部。錢穆先生明了自身探討法治大義是別出心裁，與當時法學家之論及歐美憲政大端的主流進路形成鮮明對照，但仍堅持以“職官制度”的“小處”著手，撬動中國法治的堅守與改良事業(yè)。錢穆先生堅信：

故治法之美者，在能妙得治理人之選。昧于人而言法，非法之至也。而所以求治人之選者，又必于親民親務之職求之，此又百世不變之通則。

如此，則錢穆之法治內涵昭然：有治人而有治法之美。當然，就職官制度而言，錢穆亦清醒覺察到現(xiàn)代法理官僚制面對政事繁雜之專業(yè)化的必要性，而主張對西方職業(yè)公務員制度加以適當借鑒和吸收，以豐富發(fā)展中國賢能政治的官制內涵。錢穆，保守但不拘泥。

四、結語：錢穆的法治論述

對國家治理現(xiàn)代化的改良意義

2013年，黨的十八屆三中全會提出“國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化”的國家法治命題，“體系”指向組織法層面，“能力”指向具體規(guī)則和機制層面。中央的“國家治理現(xiàn)代化”與錢穆先生在《政學私言》中關切、論辯與試圖建構的中國法律秩序具有非常強烈的主題相關性。以“治理”而不僅僅是“法律”概括國家制度建設的目標，觸及超出一般法律規(guī)則的道德、文化、社會、政治相關層面，探索以多重原理、規(guī)則和機制共同建構一種適合于大規(guī)模共同體的治理秩序。這一國家治理的視野與目標，也與錢穆基于中國古典歷史經驗的治理和法治思路若合符節(jié)。

筆者認為，上述關于錢穆法治論述的考察與辨析，對于當下正在進行的國家治理現(xiàn)代化是積極的思想資源并具有制度構想的改良意義，試簡要歸納如下。

第一，在法治指導思想上，以改革的改良主義取代非歷史化的激進主義。中國的法治現(xiàn)代化發(fā)端于晚清之際，外有列強侵略和治外法權，內有軍閥割據(jù)與共和革命，國人的文化自信和制度自信遭到完全的扭曲，開始被動適應甚至主動迎合西方的“法律東方主義”而推動一種全盤西化式的激進法律改革。這樣一種法律激進主義是非歷史化和不切實際的，既未建立在嚴謹研究和掌握中國自身法治思想與制度經驗的基礎之上，對西方法治學說和制度也常常是功利主義的照抄照搬，以至于國民黨時代苦心孤詣建立的“六法全書”法律體系高懸于當時中國的政治與社會實際的上空，并未能帶來穩(wěn)定和平的國家治理秩序。同時，中國共產黨的法治建設也曾經歷過嚴重的激進主義，對中國傳統(tǒng)和法治遺產造成一定損害，但在改革開放以來的逐步修正、和解及重建過程中開始走上一種法制改良主義的道路。但對于當代的法治建設而言，激進主義的變法思想和功利化的制度移植主義仍然存在，真正建立在文化與制度自信基礎上的立法改革共識及制度理性尚不鞏固，故錢穆曾經的法治論述與關鍵命題的辨析，尤其對中國自身法治傳統(tǒng)的學術解釋和梳理，在今天仍然是節(jié)制激進主義、維護改良主義路線的重要思想資源。

第二，在治人與治法關系上，以“人盡其才”作為優(yōu)先的檢驗原則。錢穆先生在關于法治大義的討論中，沒有去追溯和設計什么樣的政體模式或制度規(guī)則，而是提出了“人盡其才”的優(yōu)先性法治檢驗原則。這是在治人與治法關系上明確的制度主張。錢穆先生從中國王朝歷史及民國時代的國家治理中深切感受到法網繁密之弊端，尤其是對人才的發(fā)現(xiàn)、發(fā)展與自由活力的壓抑后果，逐步損害了國家治理的內在活力和進步能力。以法律規(guī)則去除腐敗、抑制權力恣意當然是必要的，也是法治的題中應有之義，但法律不能堵礙人性的自由發(fā)揮，否則社會進步的動力就會面臨衰竭。在當代法治建設和制度改革中，一方面需要清理和修訂那些抑制人才發(fā)現(xiàn)、成長和自由創(chuàng)造的管理性制度規(guī)則，避免將人才作為單調的“工作機器”或邪惡的“潛在犯罪人”對待，而是要給人才提供如錢穆所言的“游刃有余”的成長環(huán)境，以此顯示治法之美；另一方面則需要注意調整國家法網的嚴密程度，不能專注于單調的懲罰機制以蹈法家之窠臼，而需要賞罰分明并凸顯信賞的正面引導功能，從而避免普遍的“懶政”“懶工”與“懶學”現(xiàn)象。以錢穆總結出的作為第一優(yōu)先原則的“人盡其才”來衡量和檢驗當代國家治理中對各層次人才的管理制度，改進管理原則和管理機制，信任和支持人才的自由創(chuàng)造和發(fā)展，對于國家治理現(xiàn)代化和民族復興將起到關鍵性的支撐作用。

第三，在法治與德治關系上，重新認識和對待中國古典法律秩序資源。中國古典法律秩序講求以道德教化引導世人的德性培育和義務人格的生成，以“修身”為參與一切治理實踐的前提和基礎，以君子的飽滿德性擔當各個層次的精英責任。這種德治模式以“禮”作為規(guī)范架構，其所包容者不限于狹義的道德規(guī)范，而擴展至大部分在西方本屬于法律范疇的規(guī)范，從而展現(xiàn)了中國法律秩序中“禮”對“法”的包容性，并將成文法律限定于較為狹義的刑事法律。這與西方法律和宗教的對等呼應關系有所不同，也與西方法律立足的權利和爭訟文化大相徑庭。錢穆先生在《人治與法治》以及《中國人之法律觀念》中通過繁復的中西比較，從規(guī)范構圖上澄清了中國古典法治的原理和邏輯，凸顯了德治的中心位置和重要意義。在當代中國的國家治理體系中，固然由于社會變遷與觀念演進，德治未必可以獲得如同古代的中心位置，但其作為中國整體法律秩序的有機構成，其原理和邏輯在國家治理的各個層次仍有探討及制度化落實的必要性及空間。中國國家治理中的調解、協(xié)商及基層重建中的德治機制的培育，是具有結構性意義的法治工程。20世紀90年代末，中央就曾提出“法治與德治”有機結合的論述。近年來中國基層治理中提出的“法治、德治、自治”的三治模式，仍然推重德治的價值和意義。因為在中國文化傳統(tǒng)與社會運行的原理中，純粹以成文法治及民主規(guī)則難以實現(xiàn)系統(tǒng)和融貫的優(yōu)良治理。錢穆先生對于中國法律秩序中德治地位和角色的正本清源，對于我們尋求一種更加適合中國當代社會的復合治理秩序是很有意義的。

第四，賢能政治與組織憲制的理性化，是“官盡其職”的具體落實和法治化指向。錢穆先生對于民主選舉和政黨政治持有保留意見，認為不易于形成真正的公共理性和治理優(yōu)勢，不一定能夠選拔出真正適合治理國家的賢能。錢穆先生對中國古典的選賢與能的賢能政治體制情有獨鐘，在《中國歷代政治得失》中多有考察，并將科舉制解釋為一種具有國家吸納功能的民主化機制、一種民主選拔制度。在《法治新詮》中，錢穆先生接著“人盡其才”而討論的就是“官盡其職”，確保賢能官員在自身的職分上各得其所，發(fā)揮協(xié)調性的政治功能，如同人的有機體一樣流暢充沛，保障國家治理規(guī)范有序，積極有為。這里分為兩步：其一是選拔賢能官員，這與“人盡其才”有關；其二是各級官員盡忠職守，這是“官盡其職”的本義，也是國家治理中的組織憲制的理性化任務。錢穆先生梳理出賢能政治的四級層次：元首、大臣、諸司和群吏。其中，元首至關重要，影響整個政治體的精神氣質和治理效果，他定的標準是無為而有權威，使得上下協(xié)同，共同服務于國家治理及社會進步。普通官吏應得到必要的制度性尊嚴和保護，以激勵其服務國家和人民的責任感與進取心。錢穆批評了明朝“廷杖制度”對于官吏的羞辱和壓抑，其固然于反腐敗有一定作用，但在激勵官員積極作為方面則適得其反。如何在賢能政治與組織憲制上尋求古典資源的支援及具體實踐中的機制創(chuàng)新，保障上下各守法律職分，貫通協(xié)調，做到“官盡其職”，這是錢穆在《法治新詮》中舍棄其他制度議題而專重職官制度的立意所在。

第五，超國家的天下主義與天人關系的制度前景，值得繼續(xù)在哲學、法學與當代實踐中進一步探討。錢穆在反駁中國無法治以及梳理中國人之法律觀念時，有一個非常重要和自覺的方法論要點，即從國家形態(tài)解釋法律差異。他指出，西方法治發(fā)源于城邦國家體制，受到國家主義的嚴格塑造，并受到與國家相抗衡之平民運動和權利話語的修正發(fā)展，從而形成了以國家秩序為頂點、以權利和司法訴訟為支架的法治形態(tài)。比較西方，錢穆認為中國歷來是大一統(tǒng)的大規(guī)模共同體，其道德理想和國家制度層次超越單純的國家頂點，具有“修身—齊家—治國—平天下”的普遍主義周全格局，以道德化的“修身”人格為起點和儲備，國家只是這一道德人格之實踐參與的一個環(huán)節(jié)。以天下為尺度，而不僅僅以國家為尺度，是中國文明理想和政治哲學理性早熟的表現(xiàn)，但缺乏充分而連貫的具體政法理論支撐，也缺乏可辨識的超大范圍全球化制度實踐加以驗證。中國古代有過主要局限于東亞范疇的朝貢國際法體系的治理實踐，但其效力范圍和可持續(xù)性一直不夠穩(wěn)定，并在近代西方的全球化霸權挑戰(zhàn)下走向崩潰，中國被西方列強擠壓和規(guī)訓為一個“民族國家”，并一度成為屈辱性的“半殖民地”，遭受西方之“法律東方主義”的理念和制度的強行改造。今日之中國，經由1949年獨立建國的民族國家體制的鍛造，首先實現(xiàn)與西方國家的主權平等，再進一步則為改革開放以來的現(xiàn)代化以及當代展開的“一帶一路”與人類命運共同體的遠程事業(yè)，使得作為文明國家的中國重新生長并開始激活和接通固有的超國家的天下主義。錢穆先生對中國法律傳統(tǒng)的超國家解釋以及晚年口授文章中關于“天人合一”的念茲在茲，與當代中國制度建設中的超國家維度已有呼應互濟之勢。這一維度適合從哲學、法學及國家戰(zhàn)略實踐層面做更加學理化和制度化的展開。

總之，錢穆先生扎實的中國歷史研究及對中國文化與制度的高度自信，為其在最具激進性的年代里思考和寫作有關中國法治和法律秩序的相關篇章提供了基本的前提。在錢穆先生逝世三十周年之際，我們再次重溫其在晚年口授文章中的“天人合一”之根本關切以及在20世紀40年代的特殊歷史氛圍中寫作之《政學私言》，深感其對中國法治的理解深度根源于對中國文化和制度的“溫情和敬意”，并經由有效的學術理性與勤勉寫作而將之轉化為可與國民、學界及政治家對話的主題篇章。錢穆先生關于中國法律秩序的論述不多，但僅有的數(shù)篇非常透徹深刻，且與其歷史學、政治學研究密不可分，是其整體學術思想和理論貢獻的有機組成部分。錢穆先生關于人治與法治的理論辨析、中國人法律觀念的精致梳理以及中國法治之“四端”大義的新詮，是當時及當代中國法治思想的重要資源和線索，對當下的國家治理現(xiàn)代化和全面依法治國具有啟發(fā)意義。錢穆不是職業(yè)法學家，其以歷史鉤沉論法，以思想比較釋法，以中西對話解法，以針砭時弊議法，我們需要讀懂的是其深刻的法律思想和秩序法理的基本判斷與思路方法，而不是窮究于具體的論證細節(jié)、概念精確性或制度建議的實際可操作性。錢穆是屬于“立法者”層次的思想家。我們在今天回望過往，中國法治文化與法律制度建設只要堅持與傳統(tǒng)會通并走上自身的法治道路，錢穆先生既往的殫精竭慮就不僅不可能過時，更可能時時如星光點點，照亮今人前行的制度改良之路。

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