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德先生、賽先生與和女士——寫在五四運(yùn)動(dòng)八十周年

作者：夏勇

來(lái)源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

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時(shí)間：孔子二五六九年歲次戊戌四月初一日壬寅

??????????耶穌2019年5月5日

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（該文原為作者1999年北大校慶時(shí)的演講稿，載于《東方》雜志1999年第5期。全稿載于《公法》第一卷，法律出版社1999年版；《中國(guó)民權(quán)哲學(xué)》第三章，三聯(lián)書店2004年版。此次編發(fā)對(duì)標(biāo)題稍作改動(dòng)。）

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我們通常說(shuō)，五四運(yùn)動(dòng)為中國(guó)請(qǐng)來(lái)了兩位先生，一位是德先生(democracy,民主），一位是賽先生(science,科學(xué)）。其實(shí)，還有一位極重要的“人物”也是那個(gè)時(shí)候請(qǐng)來(lái)的，這就是“和女士”(human rights,人權(quán)）?？墒?，不知為什么，我們卻偏偏忽略了她。也是因?yàn)檫@個(gè)不該有的忽略，兩位先生的煩惱一直得不到解決。

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（忽略新文化運(yùn)動(dòng)興起的人權(quán)觀念，民主、科學(xué)就難以昌明）

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一、和女士何許人也

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請(qǐng)來(lái)和女士是費(fèi)了一番功夫的。在中國(guó)的古代語(yǔ)言里，沒(méi)有“人權(quán)”一類的概念。這恐怕不是因?yàn)橹袊?guó)古代沒(méi)有尊重和維護(hù)人的尊嚴(yán)和價(jià)值的人道主義思想，而是因?yàn)槲覀兊睦献孀趥儧](méi)有將這樣的思想落實(shí)在個(gè)人的權(quán)利上。也就是說(shuō)，孔夫子倡導(dǎo)的博大普適的“仁者愛(ài)人”沒(méi)有轉(zhuǎn)化為社會(huì)弱者可以擁有的對(duì)人人相敬相愛(ài)的權(quán)利主張(rights-claim)，孟夫子所說(shuō)的人人生而有之的“良知良能”也沒(méi)有轉(zhuǎn)化為人人對(duì)社會(huì)、對(duì)他人可以提出平等、自由要求的道德資格(moral status)。結(jié)果是，平民百姓都成了被圣賢們施仁行義的被動(dòng)受體，而且，到了后來(lái)，他們?nèi)粢\(yùn)用和發(fā)揮自己的良知良能，還必須謹(jǐn)循“修齊治平”的套路。

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當(dāng)然，古代語(yǔ)言里沒(méi)有人權(quán)概念，還與老祖宗們沒(méi)有像古代羅馬的法學(xué)家那樣發(fā)明一種類似拉丁文“jus”用來(lái)表示“權(quán)利”的抽象概念有關(guān)。[1]盡管古代漢語(yǔ)里很早就有了“權(quán)利”這個(gè)詞，但“權(quán)利”大體上是消極的、貶義的，如，所謂“接之以聲色、權(quán)利、忿怒、患險(xiǎn)，而觀其能無(wú)離守也”[2]；或尚仁義，或務(wù)權(quán)利”[3]。這種語(yǔ)義上的權(quán)利不是一個(gè)可以用來(lái)表示正當(dāng)性的倫理概念，也不是一個(gè)可以用來(lái)構(gòu)造法律關(guān)系的法學(xué)概念。中國(guó)古代法律語(yǔ)言里也沒(méi)有像英文“權(quán)利”、“義務(wù)”那樣的詞匯。19世紀(jì)中期，當(dāng)美國(guó)學(xué)者丁韙良(W.A.P.Martin)和他的中國(guó)助手們把惠頓(Wheaton)的《萬(wàn)國(guó)律例》(Elements of International Law)翻譯成中文時(shí)，他們選擇了“權(quán)利”這個(gè)古詞來(lái)對(duì)譯英文“rights”,并說(shuō)服朝廷接受它。[4]從此，“權(quán)利”在中國(guó)逐漸成了一個(gè)褒義的、至少是中性的詞匯，并廣為使用。和女士正是在這個(gè)時(shí)候翩然而至的，而且很快傾倒眾人。這里有柳亞子先生當(dāng)年的一篇日記為證：

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讀盧梭《民約論》，倡天賦人權(quán)之說(shuō)，雅慕其人，更名曰人權(quán)，字亞盧。[5]

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和女士究竟何許人也，居然能夠叫人改名換姓？

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在西方的歷史上，從古希臘斯多葛學(xué)派的人人平等觀念到18世紀(jì)北美獨(dú)立宣言和法蘭西人權(quán)宣言，人權(quán)概念的形成經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的歷史。人權(quán)的特性在于，它是人之作為人所享有或應(yīng)該享有的權(quán)利。換言之，只要是人，就應(yīng)該享有人權(quán)。因此，人權(quán)是不可剝奪、不可轉(zhuǎn)讓、不可讓渡的。更重要的是，人權(quán)的重心落在權(quán)利，這樣，就可以把關(guān)于尊重和維護(hù)人的尊嚴(yán)和價(jià)值的要求通過(guò)每個(gè)人的主張、利益、資格和能力來(lái)加以落實(shí)。[6]

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人權(quán)的魅力還在于她具有一些不同于其他權(quán)利的特性。

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首先，“人之作為人”是一個(gè)道德判斷，不是一個(gè)法律判斷。因此，人權(quán)是一種道德權(quán)利(moral rights),它并不必然是法定權(quán)利(legal rights)。也就是說(shuō)，人權(quán)是不依賴國(guó)家的法律而存在的。即便法律剝奪公民權(quán)利，人權(quán)作為一種道德原則依然存在。因?yàn)槊總€(gè)人之享有人權(quán)是憑據(jù)人之作為人的道德資格，而不是憑據(jù)公民資格。沒(méi)有公民資格的人，如專制政治統(tǒng)治下的臣民、無(wú)國(guó)籍的人，不可能享有公民權(quán)利，但是，我們可以說(shuō)他們應(yīng)該享有人權(quán)。

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（清末女子纏足）

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其次，人權(quán)是一項(xiàng)普遍權(quán)利(universal rights)。既然人權(quán)是人之作為人的權(quán)利，那么，任何人都應(yīng)該享有人權(quán)，而不分膚色、階級(jí)、性別、民族、宗教、語(yǔ)言、國(guó)籍和其他特征。這樣一種為一切人享有的權(quán)利在內(nèi)容上也有很大程度的共同性，如，都包括言論自由、人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，都應(yīng)該通過(guò)獨(dú)立、公正的司法來(lái)獲得保護(hù)。

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（清末民初的犯人示眾）（1895年古田教案中傳喚證人）

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最后，具有道德性和普遍性的人權(quán)必然會(huì)與不道德的、充斥偏見(jiàn)和不平的現(xiàn)實(shí)制度不相容，從而成為批判和反抗現(xiàn)實(shí)制度的憑借和利器。從歷史上看，人權(quán)概念的產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程，就是不斷批判和反抗政治壓迫、經(jīng)濟(jì)剝削和精神鉗制的過(guò)程。恩格斯當(dāng)年說(shuō)德國(guó)的無(wú)產(chǎn)階級(jí)要反抗資產(chǎn)階級(jí)的壓迫和剝削除了憑借人權(quán)外無(wú)所憑借，就是這個(gè)意思。[7]因此，人權(quán)又是一種反抗權(quán)利(antagonistic rights)。

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（恩格斯：德國(guó)無(wú)產(chǎn)者反抗只能憑借人權(quán)）

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在當(dāng)時(shí)，這樣一種權(quán)利觀念對(duì)中國(guó)的影響當(dāng)然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不會(huì)止于叫人改名換姓了。權(quán)利概念的引入為先進(jìn)的知識(shí)分子反省和轉(zhuǎn)化傳統(tǒng)不僅提供了概念工具，而且提供了進(jìn)步的現(xiàn)代政治倫理原則。例如，梁?jiǎn)⒊瑥臋?quán)利的角度對(duì)仁政觀念作了這樣的檢討：

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大抵中國(guó)善言仁，而泰西善言義。仁者人也，我利人，人亦利我，是所重者常在人也。義者我也，我不害人，而亦不許人之害我，是所重者常在我也?！虺鑫崛室匀嗜苏?，雖非侵人自由，而待仁于人者則是放棄自由也。仁焉者多，則待仁于人者亦必多，其弊可以使人格日趨于卑下。若是乎仁政者非政體之至焉者也。吾中國(guó)人惟日望仁政于其君上也，故遇仁焉者，則為之嬰兒，遇不仁焉者，則為之魚(yú)肉。古今仁君少而暴君多，故吾民自數(shù)于年來(lái)，祖宗遺傳即以受人魚(yú)肉為天經(jīng)地義，而權(quán)利二字之識(shí)想，斷絕于吾人腦質(zhì)中者固已久矣。[8]

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這個(gè)時(shí)候，為先進(jìn)的知識(shí)分子所“識(shí)想”的權(quán)利已經(jīng)是人權(quán)意義上的權(quán)利。如，嚴(yán)復(fù)在從社會(huì)政治體制的角度尋找民眾喪失權(quán)利的深層原因時(shí)說(shuō)，中國(guó)帝王合天地君親師為一體，百姓為兒子奴虜，“無(wú)尺寸之治柄，無(wú)絲毫應(yīng)有必不可奪之權(quán)利”。[9]顯然，這里的“應(yīng)有必不可奪之權(quán)利”是超越于國(guó)家的實(shí)在法之上的權(quán)利。梁?jiǎn)⒊仓赋?，?quán)利不是國(guó)家和政府賦予的，因?yàn)椋?o:p>

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趙孟之所貴，趙孟能賤之，政府若能畀民權(quán)，則亦能奪民權(quán)[10]。

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陳獨(dú)秀說(shuō)得更明白：

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舉一切倫理、道德、政治、法律、社會(huì)之所向往，國(guó)家之所祈求，擁護(hù)個(gè)人自由權(quán)利與幸福而已。思想言論之自由，謀個(gè)性之發(fā)展也，法律之前，人人平等。個(gè)人之自由權(quán)利，載諸憲章，國(guó)法不得而剝奪之，所謂人權(quán)是也。[11]

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這種“國(guó)法不得而剝奪之”的權(quán)利無(wú)疑是道德的、普遍的，而且是反抗性的權(quán)利。

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（人民英雄紀(jì)念碑五四運(yùn)動(dòng)浮雕）

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二、和女士之魅力

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梁?jiǎn)⒊壬?jīng)說(shuō)，我國(guó)古代“言仁政者，只能論其當(dāng)如是，而無(wú)術(shù)以使之必如是"。[12]然而，人權(quán)觀念的出現(xiàn)，使數(shù)千年來(lái)中國(guó)人對(duì)維護(hù)人的尊嚴(yán)和價(jià)值的自覺(jué)和要求可以通過(guò)權(quán)利語(yǔ)言轉(zhuǎn)換為對(duì)制度和程序的有效訴求，從而為“仁”的理想找到了一個(gè)可以“使之必如是”的法門。在此意義上，我認(rèn)為，權(quán)利之于儒家的“仁”與權(quán)利之于康德的倫理原則，具有相同的意義。

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支撐現(xiàn)代人文主義的康德理想是這樣的：每個(gè)人都有能力就生活里什么是好的作出他自己的判斷和決定。每一個(gè)人都應(yīng)該被允許去形成他自己的關(guān)于何者為好的概念，去作出他們自己的選擇、計(jì)劃和決定。社會(huì)必須對(duì)每個(gè)人作出決定的能力以及他們對(duì)那些決定所承擔(dān)的義務(wù)表示尊敬。社會(huì)不應(yīng)該把個(gè)人當(dāng)做達(dá)到目的的手段。它應(yīng)該在價(jià)值上把每個(gè)人看做他們自身的目的，而不是取得某些目標(biāo)的工具。換言之，每個(gè)人應(yīng)該被以尊嚴(yán)相待，這種尊嚴(yán)就是，他們應(yīng)該被看做其自身的目的，而非之于目的的手段。那么，怎樣才能在社會(huì)政治生活里恪守和實(shí)現(xiàn)康德的原則？

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（嚴(yán)復(fù)譯書）

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（康德道德律）

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可以說(shuō)，權(quán)利是為實(shí)現(xiàn)康德的理想所必需的結(jié)構(gòu)的一個(gè)重要部分。即便在純實(shí)證的意義上，權(quán)利也是界定人的社會(huì)地位的一種設(shè)計(jì)。正如密爾所說(shuō)：“享有一項(xiàng)權(quán)利，就是擁有一種為社會(huì)所必須保護(hù)的為我所占有的東西?！盵[13]]盡管現(xiàn)代人文主義者之間存有許多的分歧，但都基本上贊同，社會(huì)應(yīng)該提供一個(gè)讓每個(gè)個(gè)人可以運(yùn)用他的道德能力（moral capacity）的結(jié)構(gòu)或框架。在這個(gè)框架里，權(quán)利是不可缺少的一部分，因?yàn)闄?quán)利能夠保護(hù)個(gè)人的計(jì)劃和決定免受社會(huì)里其他個(gè)人和組織的踐踏。例如，費(fèi)因伯格的權(quán)利概念設(shè)想權(quán)利的重要性在于確保每一個(gè)個(gè)人得到符合康德理想的對(duì)待。他說(shuō)：“存有要求權(quán)(claim-rights)的世界是這樣一個(gè)世界，在其中，所有的個(gè)人，作為實(shí)際的或潛在的要求者，都是高貴的受尊敬的對(duì)象……即使愛(ài)或憐憫、對(duì)較高權(quán)威的服從，或者尊榮煊赫，皆不能替代這樣的價(jià)值。”諾齊克(RobertNorzick)把權(quán)利看做是頭等重要的。在他看來(lái)，權(quán)利的功能在于確保一個(gè)圍繞著每個(gè)個(gè)人的自由場(chǎng)域。在這個(gè)場(chǎng)域里，人身、財(cái)產(chǎn)和價(jià)值免于受其他公民和政府的侵犯。[[14]]

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（陳獨(dú)秀把德、賽先生與傳統(tǒng)文化對(duì)立起來(lái)）

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既然權(quán)利之于儒家的“仁”和康德的人道原則具有相同的意義，那么，我們應(yīng)該做的，就不是對(duì)“仁”本身大加撻伐，而是冷靜、細(xì)致地設(shè)計(jì)為“仁”所要求的制度框架。人權(quán)原則之所以可以使仁“必如是”，乃是因?yàn)樗淹葦?shù)量和質(zhì)量的權(quán)利賦予了每個(gè)人。這樣，作為平等的、自治的權(quán)利主體，每個(gè)人都有權(quán)來(lái)親自體認(rèn)和維護(hù)自己的尊嚴(yán)和價(jià)值；通過(guò)界定自己與他人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，每個(gè)人都有權(quán)擁有一方由自己自主自為的疆域；更為重要的是，通過(guò)以權(quán)利語(yǔ)言設(shè)立人民與政府、個(gè)人與社會(huì)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和維護(hù)這種關(guān)系的制度和程序，每個(gè)人相互之間又可以結(jié)成一個(gè)政治共同體，而不再被看做孤立的、分散的個(gè)人。

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在傳統(tǒng)的民本思想向民權(quán)思想轉(zhuǎn)化的過(guò)程中，我們可以看到，這種關(guān)乎權(quán)利的預(yù)設(shè)起到了關(guān)鍵性的作用。梁?jiǎn)⒊J(rèn)為傳統(tǒng)的仁政雖然講以民為本，君輕民貴，但從根本上講，“治人者有權(quán)而治于人者無(wú)權(quán)”，所以，要約定政府與人民之間的權(quán)界，讓人民享有權(quán)利，讓政府對(duì)人民負(fù)責(zé)。[15]

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嚴(yán)復(fù)提出，不僅要有仁的觀念，關(guān)鍵是要有仁的制度。這種制度要以民權(quán)為基礎(chǔ)，從而“使民自為”:

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夫制之所以仁者，必其民自為之?！瓏?guó)之所以常處與安，民之所以常免于暴者，亦恃制而已，非恃其人之仁也。恃其欲為不仁而不可得也，權(quán)在我者也?！?quán)）必在我，無(wú)在彼，此之謂民權(quán)。[16]

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立于民權(quán)而求民主是“五四”前后中國(guó)民主觀念的特征，也是民主觀念得以興盛的原由。在這里，民主被看做了一種權(quán)利要求，而不是一種政治目標(biāo)；被看做政府合法性的前提和基礎(chǔ)，而不是政府的一種政治意愿和政策選擇?？梢哉f(shuō)，若沒(méi)有權(quán)利觀念作為支撐，便不能理解民主、主張民主，更遑論實(shí)行民主了。在此意義上，可以說(shuō)，若沒(méi)有和女士，德先生是請(qǐng)不來(lái)的。

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這提示我們進(jìn)一步考慮人權(quán)與民主、科學(xué)的關(guān)系。人權(quán)之于民主的意義不僅僅在于為民主提供動(dòng)力和基礎(chǔ)，還在于保證民主不出偏差，如演變?yōu)椤岸鄶?shù)人的暴政”或無(wú)法無(wú)天的“群眾專政”。作為一種起源于氏族時(shí)代計(jì)算多數(shù)人意愿和利益的原則和程序，民主在實(shí)質(zhì)上不過(guò)是一種涉及整體福祉的功利主義方法。[17]有些時(shí)候，為了增加整個(gè)社會(huì)的眼前利益，個(gè)人對(duì)自治和個(gè)性的主張，尤其是少數(shù)人的利益，就可能被忽視或忽略不計(jì)。社會(huì)功利的最大化或許可以被看做民主的實(shí)質(zhì)要求，并且也可以通過(guò)民主的程序來(lái)獲得，但是，它并不總是在道德上是好的。它難以避免不道德的途徑和殘酷的行為。例如，希特勒當(dāng)年篡權(quán)就假借德意志民族的利益并借用了德國(guó)的選舉程序。因此，如果我們堅(jiān)持“任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利”[18]，政府的設(shè)立和憲法的構(gòu)成都按這樣的方式進(jìn)行，那么，為了權(quán)貴們的私人利益，甚至為了實(shí)現(xiàn)其他的社會(huì)目標(biāo)和愿望而摒棄個(gè)人權(quán)利，便會(huì)成為不可能。

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人權(quán)之于科學(xué)，一如人權(quán)之于民主。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后受盡屈辱的中國(guó)人把科學(xué)技術(shù)作為一種救亡圖存、富國(guó)強(qiáng)兵之術(shù)備加尊崇，換言之，是把科學(xué)技術(shù)作為國(guó)家之間主張生存、平等、自由權(quán)利的一種強(qiáng)大力量和資格來(lái)看待的。所以，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)在中國(guó)的引進(jìn)和發(fā)展與中華民族的民族權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒和強(qiáng)化不能說(shuō)沒(méi)有關(guān)系。再說(shuō)，現(xiàn)代法律科學(xué)為中國(guó)人所用，國(guó)際法先于國(guó)內(nèi)法。在清朝的國(guó)內(nèi)法制還沒(méi)有捃攝現(xiàn)代法學(xué)概念的時(shí)候，前文提到的丁韙良翻譯的《萬(wàn)國(guó)律例》就被清政府逐漸用于解決與洋人的糾紛，為在國(guó)際關(guān)系中維護(hù)國(guó)家權(quán)利小試牛刀，盡管那個(gè)時(shí)候西方列強(qiáng)并不尊重國(guó)際法。當(dāng)然，就人權(quán)與科學(xué)的關(guān)系而言，重要的是為科學(xué)的存在和發(fā)展所必需的思想自由、表達(dá)自由和學(xué)術(shù)自由。如果不把這些自由預(yù)設(shè)為人的基本權(quán)利并通過(guò)法律加以保護(hù)，科學(xué)就不能充分地、健康地發(fā)展，甚至根本就沒(méi)有科學(xué)。人權(quán)之于科學(xué)的重要意義還在于，人權(quán)原則能夠遏制科學(xué)技術(shù)研究及其成果的運(yùn)用出現(xiàn)偏差，以至直接或間接地侵害人的自由，破壞為維護(hù)人類的尊嚴(yán)和價(jià)值所需要的和平、安全和良好的環(huán)境。近幾十年來(lái)，由許多國(guó)際人權(quán)公約創(chuàng)設(shè)的涉及科學(xué)試驗(yàn)、核武器、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、環(huán)境和發(fā)展的若干基本權(quán)利和相應(yīng)的保護(hù)機(jī)制，便是很好的例證。

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這里要特別提到的是人文學(xué)術(shù)研究。在許多人文學(xué)術(shù)領(lǐng)域日益“科學(xué)化”的現(xiàn)代社會(huì)里，不少科學(xué)研究具有淡化道德價(jià)值乃至反人權(quán)的明顯傾向。例如，前文提到的功利主義奉行快樂(lè)計(jì)算原則。一個(gè)色情暴力狂可以對(duì)受害人實(shí)施色情暴力行為而獲得很大的快樂(lè)。按照功利主義，如果色情暴力狂的額外功利對(duì)一個(gè)社會(huì)里全體人口的功利總量的增加要比受害人的無(wú)功利從人口功利總量中的扣除要多，那么，就應(yīng)該容忍實(shí)施暴力色情行為。又如法律的經(jīng)濟(jì)分析。德沃金(Ronald Dworkin)曾經(jīng)從不能防止殘酷的、剝削的、有損人的尊嚴(yán)的行為發(fā)生這一角度來(lái)批評(píng)法律的經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派的代表人物波斯納（Richard A.Posner)。他使用了這樣一個(gè)例子：某甲擁有一本書，但他只把該書估價(jià)為1鎊，某乙想要這本書，而且他對(duì)該書估價(jià)高至3鎊。在此情形下，波斯納認(rèn)為，通過(guò)某甲以2鎊的價(jià)把書賣給某乙，價(jià)值就會(huì)被最大化。于是，某甲和某乙都會(huì)因此致富，因?yàn)槟臣妆人赖臅鴥r(jià)多收了1鎊，而某乙以比他所估的書價(jià)低l鎊的價(jià)格得到了該書。德沃金認(rèn)為，假若某甲拒絕賣書，波斯納的理論將會(huì)擁護(hù)一種授權(quán)某乙強(qiáng)制性地從某甲那里拿走書的法律規(guī)則，因?yàn)檫@樣做將會(huì)使社會(huì)的財(cái)富總量最大化。[19]

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?（當(dāng)今科技的人權(quán)問(wèn)題凸顯）

（2017年1月科學(xué)家簽署阿西洛馬人工智能倫理宣言）

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可見(jiàn)，正如民主需要人權(quán)來(lái)引導(dǎo)和限制那樣，科學(xué)也需要人權(quán)來(lái)引導(dǎo)和限制。

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三、和女士之煩惱

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回顧五四運(yùn)動(dòng)八十年來(lái)的歷史，我們可以看到，民主和科學(xué)在中國(guó)的命運(yùn)是與人權(quán)密切關(guān)聯(lián)著的。在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里，德先生一蹦三丈高，磕磕絆絆，賽先生望斷西天月，飲泣吞聲，皆是因?yàn)樯倭撕团俊＝酉聛?lái)的問(wèn)題是，為什么和女士遭際不幸呢？

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（陳獨(dú)秀認(rèn)為德、賽先生的處境都很不妙）

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我曾在一篇文章里試圖從社會(huì)正義的角度找出20世紀(jì)初以來(lái)中國(guó)人權(quán)利生長(zhǎng)的＂抑制因素”。這些因素被概括為：第一，社會(huì)正義以主張群體權(quán)利為核心，以至壓倒并替代個(gè)人權(quán)利；第二，政治權(quán)威空前強(qiáng)化，儼然成為社會(huì)正義的化身；第三，由長(zhǎng)期的社會(huì)動(dòng)亂和戰(zhàn)爭(zhēng)所導(dǎo)致的對(duì)基本生活秩序的需求從另一側(cè)面強(qiáng)化了政治權(quán)威，并扼制了對(duì)個(gè)人權(quán)利與自由的享有；第四，謀求社會(huì)正義尤需通過(guò)法律，法律本身也難以進(jìn)入社會(huì)生活。[20]現(xiàn)在看來(lái)，這四個(gè)方面雖都有道理，但還沒(méi)有涉及一個(gè)帶有根本性的問(wèn)題：人權(quán)在中國(guó)究竟有一個(gè)什么樣的文化基礎(chǔ)？

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原則上講，人權(quán)作為普遍的道德權(quán)利，作為人之作為人的共同要求的表達(dá)，在根本的方面，是應(yīng)該而且能夠與人類的各種各樣的文明相諧和的。換句話說(shuō)，只要是存在人類并且可以稱做有人類文明的社會(huì)，都具有體認(rèn)和維護(hù)人權(quán)的基礎(chǔ)。但是，在不同的社會(huì)里，為人權(quán)所需要的文化基礎(chǔ)是有強(qiáng)弱厚薄之分的，體認(rèn)和維護(hù)人權(quán)的程度和樣式因此也有優(yōu)劣之別。我們?cè)谇拔恼劦綑?quán)利對(duì)于實(shí)現(xiàn)康德原則和儒家的“仁”的意義，但是并沒(méi)有涉及權(quán)利本身的基礎(chǔ)或根據(jù)。人權(quán)在西方被認(rèn)做自然權(quán)利或“天賦權(quán)利”(natural rights)[21]。邊沁曾說(shuō)：“權(quán)利是法律之子，而自然權(quán)利是無(wú)父之子。”其實(shí)，自然權(quán)利并非無(wú)父，其父便是自然法。那么，中國(guó)有沒(méi)有自然法概念？

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回答這個(gè)問(wèn)題，我們首先要小心地避開(kāi)“古已有之”和“自古便無(wú)”這兩種濫觴于“五四”前后、盛行于當(dāng)今的比較中西文化的既極端又膚淺的態(tài)度和方法，盡可能從自然法本身的要素和預(yù)設(shè)入手。如果把自然法觀念僅界定為一種關(guān)于外在于或超越于人類實(shí)在法但可以通過(guò)人類理性去認(rèn)識(shí)和把握的客觀法則或永恒法則的理念，那么，在中國(guó)古代是有自然法思想的。

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如，老子《道德經(jīng)》一書最推崇自然法。他說(shuō)：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”莊子也是以自然法反對(duì)人為法，尤其是揭露“圣人之法”的虛偽與矛盾。[22]他還排列了一個(gè)從天道到人道、從天法到人法的次序。[23]墨子看重世間的法度，但世間的法度要遵循天法。[24]而且，墨子的天法是同正義、平等連在一起的。一方面，墨子主張法天是因?yàn)樘觳粫?huì)有私心，而人是有私心的，所以在天法面前人人是平等的；另一方面，天法包含著“兼相愛(ài)，交相利”等原則，是“一同天下之義”的終極憑借。[25]孔子不言“怪力亂神”，但儒家所說(shuō)的道、德、仁、義、禮，顯然是一套超越于統(tǒng)治者立法之上的理想法則，是衡量政治權(quán)威合法性的標(biāo)準(zhǔn)。儒家所致力于去做的，是融通天與人、理想與現(xiàn)實(shí)，通過(guò)德治教化，借助于君王，把理想法則和標(biāo)準(zhǔn)推行于現(xiàn)實(shí)的世界，但儒家并未因此喪失批判精神。相反，儒家仍然以天作為政治權(quán)威的來(lái)源，反對(duì)惡法亦法。例如，孟子不僅根據(jù)歷史經(jīng)驗(yàn)論證行仁政是解決統(tǒng)治合法性的關(guān)鍵，而且論證行仁政來(lái)自超驗(yàn)的要求。[26]秦漢以降，儒學(xué)自然法思想還有一個(gè)顯著的特點(diǎn)，這就是以陰陽(yáng)五行之說(shuō)來(lái)闡釋儒家的法律見(jiàn)解。坦率地講，從中國(guó)傳統(tǒng)的自然法觀念找出一些可以表示權(quán)利的原則或概念（盡管沒(méi)有權(quán)利術(shù)語(yǔ)）是不困難的。例如，“德”就是一個(gè)可以生發(fā)權(quán)利的概念。[27]“王侯將相寧有種乎”一類的流俗用語(yǔ)也不妨看做一種“人人有權(quán)做官”或“人人都應(yīng)該有平等的參政權(quán)利”的權(quán)利意識(shí)的表露。所以說(shuō)，我們不是沒(méi)有值得尊重并可以利用和改造的自然法觀念。

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當(dāng)然，中國(guó)的自然法傳統(tǒng)里并沒(méi)有生長(zhǎng)出一種合格的個(gè)人權(quán)利概念。其中有些原因我已經(jīng)在前文提到了。但最為關(guān)鍵的，恐怕是中國(guó)自然法概念里不曾包含關(guān)于個(gè)人權(quán)利的基本預(yù)設(shè)。[28]西方自然法也不是在一開(kāi)始就意味著個(gè)人權(quán)利。我們現(xiàn)在所說(shuō)的自然權(quán)利觀念是西方自然法到了霍布斯時(shí)代發(fā)生裂變的產(chǎn)物。自然權(quán)利不能全部代表自然法的過(guò)去，也不能全部代表自然法的現(xiàn)在和未來(lái)。但是，西方自然法里關(guān)于個(gè)人自治、個(gè)人主權(quán)和個(gè)人利益的預(yù)設(shè)卻永遠(yuǎn)是權(quán)利的文化基礎(chǔ)。按照這樣的預(yù)設(shè)，權(quán)利不是被看做保護(hù)人類的一切利益的一個(gè)基礎(chǔ)，而是被看做保護(hù)那些特定的與選擇、自決、自由意志和獨(dú)立相關(guān)聯(lián)的利益的一個(gè)基礎(chǔ)。[29]這樣的預(yù)設(shè)還包含著對(duì)個(gè)人為道德之錯(cuò)(moral wrongdoing)的授權(quán)。[30]

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?（《世界人權(quán)宣言》）

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（張彭春先生寓“仁”于宣言起草）

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如果說(shuō)沒(méi)有關(guān)于個(gè)人權(quán)利的預(yù)設(shè)可以溯源至中國(guó)古代文明的特殊性，歸因于古人，那么，在個(gè)人權(quán)利已經(jīng)寫在法律上、廣被于日常生活的今天，我們就應(yīng)該為“文化基礎(chǔ)”的殘缺與薄弱而更多地自省了。作為前一代人，前文提到的嚴(yán)復(fù)、梁?jiǎn)⒊㈥惇?dú)秀等人在批判傳統(tǒng)、接引人權(quán)方面已經(jīng)做了他們應(yīng)該做的和能夠做的。作為他們的后代，我們要做的應(yīng)該是建設(shè)性的，而且應(yīng)該更富有智識(shí)。至少，我們不能再事破壞，也不能再耗于像“西方化”、“本土化”一類的爭(zhēng)戰(zhàn)了，因?yàn)槟欠N以“辨異”為指向的中西比較研究早已失去了中西文化交接之初的那種“詫于異”的真切。[31]為此，我們似乎應(yīng)該更多地關(guān)注周圍的文化事實(shí)，平心靜氣地開(kāi)發(fā)一種能夠貫通觀念與制度、理想與現(xiàn)實(shí)、中國(guó)與世界的合格的權(quán)利話語(yǔ)。

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大約六年前，我和幾位朋友懷著對(duì)書齋外生活和資源的熱情和虔敬，在六個(gè)省市作過(guò)一次關(guān)于中國(guó)公民權(quán)利意識(shí)的問(wèn)卷調(diào)查，還走訪了一些村莊。[32]在關(guān)于人權(quán)的設(shè)問(wèn)里有這樣兩項(xiàng)：一是問(wèn)生命安全、選舉與罷免干部、享受初等教育等權(quán)利“是從哪里來(lái)的”，二是問(wèn)“人權(quán)與您的實(shí)際生活有什么樣的關(guān)系”。前一項(xiàng)的回答者就“生命安全的權(quán)利”選擇“國(guó)家和政府給予的”和“作為公民必然享有的”這兩項(xiàng)答案的分別約占32.2%和40.7%,選擇“人生來(lái)就有的”約占8.1%,就“選舉和罷免干部的權(quán)利”選擇“人生來(lái)就有的”僅有1.1%。后一項(xiàng)的回答者認(rèn)為人權(quán)與他們的實(shí)際生活“很有關(guān)系”的僅占42.8%,其余皆為消極的回答，其中，認(rèn)為人權(quán)“與我無(wú)關(guān)”或“不懂人權(quán)是什么意思”的共約占33%,認(rèn)為“有點(diǎn)關(guān)系”的約占24%。也就是說(shuō)，大多數(shù)人不認(rèn)為他們的生命權(quán)和選舉權(quán)是人之作為人生來(lái)就享有的，而且，不認(rèn)為人權(quán)與他們的實(shí)際生活有密切的關(guān)系。這是一個(gè)令人驚詫的結(jié)果。協(xié)助這項(xiàng)調(diào)查的專業(yè)機(jī)構(gòu)在操作規(guī)程方面的謹(jǐn)嚴(yán)表明這項(xiàng)結(jié)果在統(tǒng)計(jì)學(xué)上似乎無(wú)可置疑，那么，應(yīng)該置疑和追問(wèn)的是什么呢？

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（小崗村村民冒死給自己松綁）

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坦率地講，這個(gè)關(guān)于疑問(wèn)的疑問(wèn)一直纏繞我多年，并且使我對(duì)不少事情的判斷和分析變得比過(guò)去冷靜、謹(jǐn)慎。這里要提出來(lái)的一個(gè)問(wèn)題是，真的有那么多的人認(rèn)為人權(quán)與他們的實(shí)際生活沒(méi)有關(guān)系嗎？如果是真的，為什么會(huì)這樣？是因?yàn)樵谖幕匣蛘Z(yǔ)言上找不著恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)權(quán)利要求的方式？還是因?yàn)樗麄兯娴闹贫拳h(huán)境本身使權(quán)利語(yǔ)言成為一種無(wú)意義的語(yǔ)言？或兼而有之？

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（九十年代的一項(xiàng)田野調(diào)查）

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考慮到相關(guān)的社會(huì)、政治、心理、教育和語(yǔ)言方面的干擾因素（包括問(wèn)卷設(shè)問(wèn)的某種模糊），我們通過(guò)訪談和問(wèn)卷分析作了驗(yàn)證性的調(diào)查研究，并由此有了一些新的發(fā)現(xiàn)。例如，回答人權(quán)與自己的日常生活“沒(méi)有關(guān)系”的農(nóng)人有不少認(rèn)為“人權(quán)是一個(gè)國(guó)際政治斗爭(zhēng)問(wèn)題”，這顯然與大眾傳媒與其受眾之間的誤導(dǎo)和誤解有關(guān)。選擇“不懂人權(quán)是什么意思”的回答者里文盲占了35.3%,而大學(xué)畢業(yè)的僅占6.3%。在這里，對(duì)人權(quán)的消極回答似乎與是否具有人之作為人對(duì)自身權(quán)利的要求沒(méi)有關(guān)系，在很大程度上可以說(shuō)只是一個(gè)識(shí)文斷字、遣詞造句的能力問(wèn)題。更為重要的是，在接觸一些案件和糾紛的時(shí)候，我覺(jué)得，有些當(dāng)事人只是覺(jué)得屬于自己的東西被人侵犯了乃是“天理不容”、“傷天害理”、“說(shuō)不過(guò)去”，所以不鬧不平，不告不平，而且“法律應(yīng)該管”。這些人實(shí)際上并沒(méi)有讀過(guò)任何一種法律文件，不知道法律到底是否賦予他們權(quán)利和賦予了多少權(quán)利，而且，他們?cè)谝环菡降膯?wèn)卷面前可能仍然會(huì)回答“人權(quán)與我的日常生活沒(méi)有關(guān)系”或“不懂人權(quán)是什么意思”，但是，他們對(duì)于什么是屬于他們自己的而且是不可侵犯的（如生命、身體和自家祖?zhèn)鞯姆课荩﹨s是一清二楚的。那么，他們認(rèn)定自己的所屬之物并提出要求和主張的根據(jù)是什么呢？顯然，這個(gè)根據(jù)是某種不依賴法律和政府而存在的規(guī)則和信念。那么，這個(gè)根據(jù)是人權(quán)嗎？我想，答案應(yīng)該是肯定的。

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和女士屬于全人類。不過(guò)，在中國(guó)，她應(yīng)該會(huì)講中國(guó)話。

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注釋：

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[1]關(guān)于“jus”向現(xiàn)代權(quán)利概念的轉(zhuǎn)換.參見(jiàn)John Finnis,Natural law and Natural?Rights.Clarendon Press,1982。第207—209頁(yè)。另見(jiàn)拙著《人權(quán)概念起源——權(quán)利的歷史哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第136-141頁(yè)。

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[2]《荀子.君道》，《諸子集成》第2冊(cè)，中華書局1954年版，第一五九頁(yè)。

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[3]桓寬：《鹽鐵論．雜論篇》。

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[4]參見(jiàn)Ssu-yu Teng,John K.Fairbank,China's Response to West,A Documentary Survey.1839--1923.，Cambridge;Harvard?University,1982;Jerome?Alan?Cohen,Contemporary Chinese?law;Research Problems and Perspectives,Oxford University Press,1970.

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[5]《柳亞子文集：自傳、年譜、日記》，上海人民出版社1986年版,第8頁(yè)。

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[6]主張(claim),利益(interest),資格(entitlement)和權(quán)力(power)乃是—項(xiàng)權(quán)利得以存在的基本要素。參見(jiàn)拙著《人權(quán)概念起源—一權(quán)利的歷史哲學(xué)》,第二章。

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[7]參見(jiàn)《馬克思恩格斯全集》第一卷,人民出版社1966年版，第466頁(yè)。

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[8]《飲冰室全集》第一冊(cè)，《新民說(shuō),論權(quán)利思想》。

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[9]《社會(huì)通詮》,“國(guó)家之行政權(quán)分第十三”,“嚴(yán)復(fù)曰”。

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[10]《飲冰室全集》第十冊(cè),《論政府與人民之權(quán)限》。

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[11]陳獨(dú)秀：《東西民族根本思想之差異》,載《青年雜志》第—卷第四號(hào)。

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[12]“故言仁政者，只能論其當(dāng)如是，而無(wú)術(shù)以使之必如是?！保?jiǎn)⒊墩撜c人民之權(quán)限》）。

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[13]J.S.Mill,Utilitarianism(1863),in The Utilitarians,1973,Garden City,p.459

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[14]參見(jiàn)Doherty,Jurisprudence,The?Philosophy?of?law,Old Bailey Press,1997.

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[15]《飲冰室全集》第十冊(cè)，《論政府與人民之權(quán)限》。

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[16]《法意》第十—卷第十九章,“復(fù)案”。

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[17]參見(jiàn)A.C.Hutchinson&P.Monahan,the Rule?of law,Carswell,1987,p.97.

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[18]法國(guó)《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》，1789年。

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[19]參見(jiàn)Jurisprudence,The Philosophy?of?law,Old?Bailey?Press,1997.

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[20]詳見(jiàn)《走向權(quán)利的時(shí)代——中國(guó)公民權(quán)利發(fā)展研究》，“緒論”,中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版,第26—31頁(yè)。

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[21]又譯“天賦人權(quán)＂。關(guān)于此譯欠通，參見(jiàn)拙著《人權(quán)概念起源一—權(quán)利的歷史哲學(xué)》，第161-162頁(yè)。

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[22]如,“圣人不死，大盜不止，雖重圣人而治天下，則是重利盜拓也?！保ā肚f子·外篇·胠篋》）

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[23]“是故古之明大道者,先明天而道德次之；道德已明，而仁義次之；仁義已明,而分守次之；分守已明，而形名次之；形名已明,而因任次之；因任已明,而原省次之；原省已明,而是非次之；是非已明,而賞罰次之；賞罰已明,而愚知處宜，貴賤履位，仁賢不肖襲情，必分其能，必由其名。以此事上，以此畜下，以此冶物，以此修身；知謀不用，必歸其天，此之謂太平，治之至也。故書曰有形有名。形名者古人有之，而非所以先也，古之語(yǔ)大道者，五變而形名可舉,九變而賞罰可言也。”（《莊子·天道篇》）

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[24]“天下從事者，不可以無(wú)法儀。無(wú)法儀而其事能成者，無(wú)有也。雖至士之為將相者，皆有法，雖至百工從事者，亦皆有法……今大者治天下，其次治大國(guó)，而無(wú)法所度，此不若百工辯也……然則奚以為治法而可？故口莫若法天。天之行廣而無(wú)私。其施厚而不德，其明久而不衰故，圣王法之。既以天為法，動(dòng)作有為必度于天，天之所欲則為之，天所不欲則止?！保ā赌印し▋x篇》）

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[25]“察天下之所以治者何也？天子惟能一同天下之義，是以天下治也”。（《墨子·尚同》）

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[26]他引用《尚書》里的話說(shuō)：“天降下民，作之君，作之師。惟曰其助上帝，安之四方。有罪無(wú)罪，惟我在?！保ā睹献印ち夯萃跸隆罚╆P(guān)于天道與人事的關(guān)系，“萬(wàn)章曰：‘堯以天下與舜,有諸？’孟子曰;‘否,天子不能以天下與人?！粍t舜有天下也，孰與之？’曰：‘夫與之?！炫c之者，諄諄然命之乎？’曰：‘否。天不言，以行與事示之而已矣?！保ā睹献印とf(wàn)章上》)

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[27]《尚書·周書·唐誥》曰“克明德”《尚書·虞書·藝典》曰：“克明俊德”?！吨芤住は缔o下》曰：“天地之大德”，《大學(xué)》里講“明明德”，“德”既為天地之本性，亦為人之本性。按儒家思想，德是人生來(lái)就有的稟性，而且，人有相近之性，故有平等之德，只是德的顯明程度因人而異，故須“明明德”。孟子把“德”看做人的“天爵”，即天賦的本性．既然理想的政治乃是德的治理,在本性上有平等之德的人便都有參政的權(quán)利，這可以看做—種中國(guó)式的自然權(quán)利觀念（參見(jiàn)第二章“權(quán)利與德性”)。

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[28]在權(quán)利領(lǐng)域里，正如在其他領(lǐng)域里那樣，辨認(rèn)不同的理論所依賴的深層假設(shè)，是十分重要的。例如，如果兩種不同的權(quán)利理論都立足于一種對(duì)個(gè)人自由的重要性的共同承諾，那么，在原則上，就沒(méi)有理由說(shuō)在它們之間的任何具體分歧在理性上是不可解析的。但是如果權(quán)利理論建立在不同的深層價(jià)值的基礎(chǔ)上，便難以作比較分析了。

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[29]參見(jiàn)Jeremy Waldron,Theories of Rights,Oxford University Press.1984.

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[30]參見(jiàn)Joel Feinberg,Ham?to Self.0xford?University?Press.Joseph Chan,“Confucian Perspective of Human Rights”,1996.相關(guān)討論另見(jiàn)陳弘毅《個(gè)人權(quán)利在亞洲的興起》,以及拙著《人權(quán)概念起源一權(quán)利的歷史哲學(xué)》修訂版。

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[31]參見(jiàn)拙文《批評(píng)本該多一些---答謝、反省與商榷》，載《中國(guó)書評(píng)》1996年5月第10期，香港，第127—131頁(yè)。

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[32]這個(gè)項(xiàng)目的初步成果見(jiàn)于《走向權(quán)利的時(shí)代一一中國(guó)公民權(quán)利發(fā)展研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年第一版。1999年修訂版增加了基本的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，關(guān)于該項(xiàng)研究的情況參見(jiàn)該書“緒論”和拙文《批評(píng)本該多一些---答謝,反省與商榷》。

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責(zé)任編輯：近復(fù)

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