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《論語》：繼受信托制度的中國文化土壤

作者：陳赤（西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院兼職教授，經(jīng)濟(jì)學(xué)博士）

來源：《原道》第23輯，陳明、朱漢民主編，東方出版社2014年出版

時間：孔子二五六八年歲次丁酉七月十五日乙未

            耶穌2017年9月5日

摘要：在華夏文明最重要的文化經(jīng)典《論語》中，可以聆聽孔子的教誨，從而使作為英美普通法之精粹的信托精神與中華古老文明的優(yōu)秀傳統(tǒng)彼此貫通，相互促進(jìn)，融合演進(jìn)，在富有中國文化營養(yǎng)的土壤上開出生機(jī)盎然的信托之花。

關(guān)鍵詞：《論語》；忠；信；信托制度；文化土壤

信托起源于十三、四世紀(jì)的英國，人們?yōu)榱送黄品饨ㄍ恋刂贫葘ω敭a(chǎn)自由繼承和自由移轉(zhuǎn)的限制，發(fā)明了信托制度[1]。由于其精巧的制度設(shè)計和日益擴(kuò)展的金融功能，信托隨著時代的發(fā)展走向世界，在英國、美國、日本以及我國臺灣、香港等國家和地區(qū)不斷發(fā)展壯大；信托業(yè)則已成為現(xiàn)代金融體系中不可或缺的部分。在現(xiàn)時代，信托以財產(chǎn)管理和財產(chǎn)傳承為主要功能，具有廣闊的應(yīng)用空間和多樣化的應(yīng)用方式，信托原理常常運(yùn)用于金融創(chuàng)新活動之中。

在信托制度下，委托人基于對受托人的信任，將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人成為信托財產(chǎn)，受托人按照委托人的意愿，為了委托人所指定的受益人的利益，以受托人自己的名義，持有和管理、運(yùn)用和處分信托財產(chǎn)。受托人是最重要的信托當(dāng)事人，居于信托關(guān)系的中心地位。在信托發(fā)展的初期階段，擔(dān)任受托人的，往往是有良好名譽(yù)和聲望的教士或紳士，他們把被選任受托人看作是一項崇高的社會榮譽(yù)，并不以獲取報酬為目的，無酬主義成為當(dāng)時信托制度的一項普遍原則[2]。

在中國，信托作為一項法律制度，是一個舶來品。我國從20世紀(jì)初葉引進(jìn)和移植信托制度，最早出現(xiàn)的信托機(jī)構(gòu)可以追溯到1913年設(shè)立的大連取引所信托株式會社，到今天剛好歷經(jīng)一個世紀(jì)。信托在中國的百年歷史，充滿曲折和艱辛，幾經(jīng)蹉跎，近幾年才剛開始呈現(xiàn)出繁榮和普及的景象。在檢討我國信托事業(yè)發(fā)展長期不順利的原因時，往往會提到兩個基礎(chǔ)性的因素，一是信托屬于英美普通法系，而我國屬于大陸法系，二者之間多有抵牾之處，因而我國繼受信托制度需引入新的法律觀念，創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系；二是我國的信托文化薄弱，造成推廣信托事業(yè)的困難。而信托文化之精要，就在于受托人必須自覺擁有履行其忠實義務(wù)和注意義務(wù)等最基本的信托義務(wù)的強(qiáng)大意愿，而社會則有熱情鼓勵和嚴(yán)格監(jiān)督受托人履行忠實義務(wù)和注意義務(wù)的文化氛圍。

毋庸諱言，近代以來的中國，滋養(yǎng)信托茁壯成長所不可或缺的信義文化確實比較淡薄，亟需大力培育。在華夏文明最重要的文化經(jīng)典《論語》中，我們可以聆聽孔子在這方面的教誨，從而使作為英美普通法之精粹的信托精神與中華古老文明最優(yōu)秀的傳統(tǒng)彼此血脈貫通，相互促進(jìn)，融合演進(jìn)，在富有中國文化營養(yǎng)的土壤上開出生機(jī)盎然的信托之花。

一、忠實義務(wù)之基石：忠與信

在稠密人群中，人與人之間會發(fā)生各種關(guān)系，而在眾多的社會關(guān)系中，孔子尤其強(qiáng)調(diào)信任關(guān)系的重要性：“子貢問政。子曰：足食，足兵，民信之矣。子貢曰：必不得已而去，于斯三者何先？曰：去兵。子貢曰：必不得已而去，于斯二者何先？曰：去食。自古皆有死，民無信不立?！?顏淵第十二)

弟子子貢向孔子請教治國的方法。孔子說，備足糧食，備足軍備，取信于民。子貢問，如果迫不得已要去掉這三項中的一項，先去掉哪一項？孔子說：去掉軍備。子貢又問，如果迫不得已還要去掉一項，剩下的兩項中又去掉哪一項？孔子說，去掉糧食?？鬃诱J(rèn)為，沒有軍備打不了勝仗，固然會有人死掉；沒有糧食，吃不飽飯，固然也會有人死掉；但自古以來人都難逃一死，只要有人民的信任，就還可以重頭再來；而如果失去了人民的信任，人心散了，一切就都完了，什么都談不上了?？梢?，孔子把人們的信任關(guān)系視為族群、邦國的生存之本，“人心齊，泰山移”，信任關(guān)系是凝聚人心的無形紐帶，它的重要性甚至超過了御敵的軍備和果腹的食糧。而信托的建構(gòu)，正是“無信不立”。顯而易見，如果不是對受托人的誠實信用和專業(yè)能力充分信任，委托人絕不會敢冒風(fēng)險，做出把自己的辛辛苦苦積累的財產(chǎn)輕易地交付給他人持有、管理和處分的決定。因此，委托人對受托人的信任無疑是信托得以創(chuàng)設(shè)的前提，信托必須立足于信賴的基礎(chǔ)之上。正如日本著名信托學(xué)者能見善久先生所闡述的：“信托，是以“信賴（trust）”為基礎(chǔ)的制度。受托人應(yīng)承擔(dān)和這種信賴相應(yīng)的、嚴(yán)格的信賴義務(wù)（fiduciary）。一言以蔽之，信賴以及與此相應(yīng)的“誠實”為信托的基本思想。在英國法上，“誠實”與“信賴”作為衡平之要求由衡平法院對其給予保護(hù)。這種基本思想是英美信托法的血與肉?！盵3]

信托的創(chuàng)設(shè)基于委托人對受托人的信任，而這一信任的前提條件則在于受托人對委托人所托之事竭盡其力，忠于所托；自己的所作所為誠實守信，絕不會有所隱藏、虛飾和欺瞞。受托人處于受信任的地位，他接受了信任和委托，就負(fù)有忠實而謹(jǐn)慎地為受益人的利益處理信托事務(wù)、管理和處分信托財產(chǎn)的責(zé)任。受托人具有基本的義務(wù)，就是忠實義務(wù)和注意義務(wù)（又稱為謹(jǐn)慎義務(wù)）[4]。

信托成立后，面對委托人的莫大信任，受托人負(fù)有忠實義務(wù)，即管理信托財產(chǎn)、處理信托事務(wù)的唯一目的，只能是為了受益人的全部利益而行動[5]。這一目的必須是純粹的、無雜質(zhì)的，即受托人不可以一邊為了受益人的利益，一邊同時又為自己或其他第三人的利益行事；更不可以為了自己或其他第三人的利益而犧牲受益人的利益。因此，受托人在按照委托人的意愿管理或者處分信托財產(chǎn)、處理信托事務(wù)時，不得使自己個人的利益與受托人的職責(zé)發(fā)生沖突，不得利用受托人的地位以任何方式為自己或者其他第三人牟取利益或方便。

信托所要求的這一忠實義務(wù)，恰好與孔子大力倡導(dǎo)的“忠信”原則的要求十分合拍：“子以四教：文、行、忠、信?！保ㄊ龆谄撸┛鬃右回瀼?qiáng)調(diào)“主忠信”。關(guān)于“忠”，馮友蘭先生指出：“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”，換句話說，己之所欲，亦施于人，這是推己及人的肯定方面，孔子稱之為“忠”，即“盡己為人”。[6]因此，“忠”是要求人們在受托替別人辦事時，須做到盡心盡力、盡職盡責(zé)、一心一意、一絲不茍，即受人之托，忠人之事。而“信”則是要求人們一要說話信實，“所說的全部為事實，并為事實之全部”，二要信守承諾，一言既出，駟馬難追，不可食言而肥?！妒酚洝翘兰摇酚涊d了季札掛劍的千古美談：“之初使，北過徐君。徐君好季札劍，口弗敢言。季札心知之，為使上國，未獻(xiàn)。還至徐，徐君已死，於是乃解其寶劍，系之徐君冢樹而去。從者曰：“徐君已死，尚誰予乎？”季子曰：“不然。始吾心已許之，豈以死背吾心哉！”

春秋時吳國公子季札有一次出使外國，途經(jīng)徐國。徐國的國君看到季札佩帶的寶劍，很是喜愛，但冒昧相求，礙難啟口。季札善解人意，心里暗地應(yīng)允把寶劍贈送給徐君了，但因自己還有出訪的使命在身，未便立即相贈。待季札出使歸來，再過徐國時，不料徐君已經(jīng)去世了。季札來到徐君的墓前，慨然解下佩劍，掛在墓旁的樹上。隨從對季札這一舉動十分不解，說：“徐君不是已經(jīng)去世了么？您這是把劍送給哪一位呀？”季札回答道：“不是這么說。當(dāng)初在我心里早已暗自應(yīng)許把要寶劍送給徐君，又豈能因為徐君去世了，就背棄我心中的承諾呢？”季札將寶劍脫手相贈亡友的豪舉，為后世展現(xiàn)了一諾千金的最高境界——豈止是說出來的承諾，哪怕是心里的應(yīng)許，也要義無反顧地踐諾。這道出了“守信”的本質(zhì)，不該是迫于外在壓力的“箭在弦上不得不發(fā)”，而應(yīng)是源于內(nèi)在情感和道德訴求的“此情無計可消除”，“不思量，自難忘”。正如大文豪馬爾克斯所寫的：守信是一項財寶，不應(yīng)該隨意虛擲。

對于忠信的價值，孔子給予很高的評價和期待：“子張問行。子曰：言忠信，行篤敬，雖蠻貊之邦，行矣。言不忠信，行不篤敬，雖州里，行乎哉？立則見其參于前也，在輿則見其倚于衡也，夫然后行。子張書諸紳?！保ㄐl(wèi)靈公第十五）

子張同學(xué)問老師如何才能使自己行得通，孔子說，說話忠誠老實，行為忠厚嚴(yán)肅，這樣即使到了少數(shù)民族的部族之地，你也能行得通。但如果說話不忠誠老實，行為不忠厚嚴(yán)肅，即使是在本鄉(xiāng)本土，你能行得通嗎？站著的時候，要好像看見“忠信篤敬”四個字在自己面前；坐車的時候，要好像看見“忠信篤敬”四個字刻在車轅前的橫木上，時刻記住，這樣才能使你到處通行。于是子張同學(xué)把老師說的話書寫在腰間的大帶上，以便經(jīng)常溫習(xí)。作為受托人的信托公司也一樣，如果有了“忠信”的品牌，就可以廣泛地受到委托人的信賴和尊重，大行其道了。

對于那些不肯守信的人，孔子表現(xiàn)出極大的蔑視：“子曰：人而無信，不知其可也。大車無輗，小車無軏，其何以行之哉？”（為政第二）孔子說，一個人要沒了信譽(yù)，不知道他怎么能夠立足于社會之中。譬如大牛車沒有安上橫木的輗（牛車車轅前橫木兩端的活銷），小馬車沒有安上橫木的軏（馬車車轅前橫木兩端的活銷），車子又如何能行走呢？同理，忠和信的信譽(yù)，是信托的受托人的立身之本，失去了這方面的信譽(yù)，受托人將不再受到委托人的信任，他的受托人的角色也就基本上當(dāng)?shù)筋^了。

要守住“忠信”，信托的受托人須有古君子之風(fēng)：“君子喻于義，小人喻于利。”（里仁第四）孔子指出，君子曉得的是義，小人曉得的是利。英國早期受托人不收取任何報酬的做派，像極了中國古代的君子。對于現(xiàn)代以營利為目的的營業(yè)信托的受托人來說，如何平衡受益人的“利”和受托人自己的“利”，如何辨明其間的義與利，是一個重大的問題。簡言之，在事前約定的條件下，以不損害受益人的利為前提而獲取受托人合理的利，稱得上是堅守了君子之“義”，反之，則是貪圖小人之“利”，這“利”來得不明白，也不干凈。

孔子對“忠信”的高度重視，深刻地影響了他的弟子們。弟子曾參說：“吾日三省吾身：為人謀而不忠乎？與朋友交而不信乎？傳不習(xí)乎？”（學(xué)而第一）這也許是孔子布置給弟子們的功課罷，曾參認(rèn)真、虔誠地篤行：替別人謀劃和辦事是否有沒盡心盡力的情況？和朋友交往是否有不誠實守信的情況？老師傳授給我的東西，我將傳授給學(xué)生們的東西，是否有自己還沒習(xí)練過的情況？曾參的學(xué)問很篤實，不僅是因為他記得牢，而且還因為他行得真。曾參在修身方面下的功夫很深，他是每天反省自個兒，而不是忙著去檢查別人、指責(zé)別人。為自己辦事，大概一般都會盡其所能，那么，為別人做事，是不是也能夠如此呢？恐怕并不容易次次都做到。和朋友交往，時間長了，常常會隨隨便便地答應(yīng)些事情，過后又很快忘記，當(dāng)時信誓旦旦，過后不當(dāng)回事，這種情況在我們身上可能也是時有發(fā)生的吧。至于對自己半懂不懂、甚或根本就不知就里的東西，就敢振振有詞地講給別人，這樣的例子，在于今“專家”橫行的年代，也是讓人見慣不驚了。曾參在屬于他的年代，已經(jīng)洞察了自己和別人身上存在這些毛病，日復(fù)一日，年復(fù)一年，他持之以恒地警醒自己，努力地加以克服?？墒?，為人謀而忠，與友交而信，傳與人先習(xí)，這些基本的人際交往規(guī)則，卻屢遭破敗，古已有之，于今為烈。曾參給信托的受托人指出了十分具體的修行方法，今天的受托人應(yīng)該每日一省、每周一省，或者哪怕是每月一省：我們替委托人和受益人謀劃和辦事是否有沒盡心盡力的情況？對待委托人和受益人是否有不誠實守信的情況？我們承諾為委托人管理信托財產(chǎn)的方式和路徑，是否有我們自己還沒操練過、還不太在行、把握還不大的情況？如果我們能夠持之以恒以檢討我們的行為，反省我們的意識，那么受托人的優(yōu)秀品質(zhì)一定會日積月累，不斷地提高。但如果缺乏反省精神，那我們的品質(zhì)就會止步于前，很難長進(jìn)了。

弟子子夏也曾說：“賢賢易色；事父母，能竭其力；事君，能致其身；與朋友交，言而有信。雖曰未學(xué)，吾必謂之學(xué)矣?！保▽W(xué)而第一）子夏說，對妻子重視其賢德而不是容貌；伺候父母，能盡心盡力；服事君上，能盡職盡責(zé)；與朋友交往，言而有信，這樣的人，雖說是沒有學(xué)習(xí)過，我也一定要說他是學(xué)過了。

孔子強(qiáng)調(diào)信任關(guān)系，視之為復(fù)雜的人際交往過程的潤滑劑和減震器：“君子信而后勞其民，未信則以為厲己也。信而后諫，未信則以為謗己也?！保ㄗ訌埖谑牛┛鬃诱J(rèn)為，作為理想人格的君子，必須透徹地認(rèn)識到人與人之間建立信任關(guān)系的重要性。對下，君子在建立了信任關(guān)系后，再去指揮民眾；如果沒有這一層信任關(guān)系，老百姓就會以為你是在故意折磨他。對上，君子在建立了信任關(guān)系后，再去進(jìn)諫，如果沒有這一層信任關(guān)系，君上就會以為你是在故意毀謗他。這先后順序的巧妙把握，往往使君子事半功倍，順利地達(dá)成目的。從社會學(xué)的角度看，信任關(guān)系的建立有利于社會和諧，社會成員相互會更加親密；從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，信任關(guān)系的建立，消除了人們之間的猜忌，大大減少了為防范交易對手而采取的包括事前擬定繁復(fù)的合同文本、事中在各個環(huán)節(jié)上的小心監(jiān)控、事后發(fā)生糾紛時的爭吵、訴訟等等，從而有利于交易費(fèi)用的降低，顯著增進(jìn)社會福利。從小處說，有了信任，你會安心地讓美發(fā)店陌生的服務(wù)員在為你洗頭時輕按你的眼部，而不擔(dān)心她會突然用力，壓碎你的眼球；從中處說，有了信任，你敢于讓自己處于全身麻醉的狀態(tài)，把自己完全托付給并不熟悉的外科大夫，而不擔(dān)心他會隨意而為、恣意而行；從大處說，在國內(nèi)的公路上，你放心地靠右行駛，而不擔(dān)心來自相反方向的車輛會隨意越界迎面撞來。有了信任，才會有信用，才可能產(chǎn)生企業(yè)貸款，使社會擴(kuò)大再生產(chǎn)快速擴(kuò)張；也才可能出現(xiàn)個人按揭貸款、助學(xué)貸款，使人們能夠借助金融的力量或者提前享受美好生活，或者實現(xiàn)高等教育的夢想；有了對創(chuàng)業(yè)者的信任，才可能有風(fēng)險資本家對草創(chuàng)企業(yè)的風(fēng)險投資。而信任關(guān)系建立的前提，是我們每個人做到誠實、守信，值得信賴。但是，令人遺憾的是，與發(fā)達(dá)國家的人民相比，曾經(jīng)誠信為本的中國人，現(xiàn)在為了占便宜、圖省事，常常如李宗盛在《凡人歌》中所唱的：“道義放兩旁，把利字?jǐn)[中間”。臺灣《中國時報》獨(dú)立評論員莊佩璋女士曾尖銳地批評所謂聰明的中國人的種種愚蠢之舉：

在美國，你去商店買東西，事后不論任何理由，都可去退貨還錢。因此，有一些人（一些臺灣人和更多的大陸人）過幾天要出席重要宴會，就去“買”一套名牌衣服，穿去赴宴之后，再去退錢。……十年前，我?guī)陜H三歲多的兒子到美國旅行，寄宿親戚家。親戚拿個全新的兒童汽車安全座椅給我，說：“這里規(guī)定兒童一定要坐汽車安全座椅，這個給你用，因為是借來的，請盡量不要弄臟，我還要還人?！眱芍芎?，我不再開車，他拿著半新不舊的安全座椅到量販店辦退貨。店員一聲不吭，錢全數(shù)奉還。親戚得意地對我說：“美國的商店，兩周內(nèi)都可憑發(fā)票退貨，所以我們常來這里‘借’東西。有些大陸人甚至連電視都‘借’哩！你說，美國人笨不笨？無條件退貨的漏洞這么大，他們竟然都不知道！”來年，我到日本，在當(dāng)?shù)刈鍪碌呐_灣朋友招待我，出入都開車。我問：“東京地狹人稠，不是很難停車嗎？”“沒那么嚴(yán)重啦！政府規(guī)定要有停車位才準(zhǔn)買車，所以車子并不像你想的那么多。”他說?！巴?！那你有停車位嘍？一定貴得嚇?biāo)廊藢Σ粚?？”“你怎么跟日本人一樣笨！先租個停車位，等車子掛牌后，再把停車位退掉，不就解決了？”幾天后，換成日本朋友招待我，待遇淪為兩條腿加地鐵。他客氣地說：“東京養(yǎng)車容易，養(yǎng)停車位難。所以只好委屈你擠地鐵了。”我馬上向他傳授“破解之道”。沒想到他沒有“悟道”的狂喜，只淡然說：“真要鉆漏洞，其實到處都是，比如家母住在鄉(xiāng)下，我把戶籍遷過去再買車就可以了。但是，我實際上就住東京，沒停車位卻買車，左鄰右舍會怎么看我？開車上班，我怎么面對同事？上司及正派的人不會這樣做。”美國商店無條件退貨的機(jī)制與日本到處漏洞的法規(guī)，都建立在“信任”的基礎(chǔ)上，當(dāng)“信任”瓦解，社會也會崩潰。[7]

那么，發(fā)達(dá)國家普遍的誠實程度有多高呢？美國可口可樂公司下屬的“誠實茶”（Honest Tea）飲料公司曾經(jīng)做過一次調(diào)查，他們在動物園的入口處擺放了許多無人看管的瓶裝冷飲，只設(shè)一個投幣箱，上寫“每瓶一美元，請將錢投入錢箱”。由于無人看管，游客可以選擇付錢，也可以不付錢，喝霸王茶的人不必?fù)?dān)心承擔(dān)任何法律責(zé)任（調(diào)查人員在隱蔽處觀察記錄每個人的特征）。這項調(diào)查在全美50個州以及哥倫比亞特區(qū)同時展開，為時10天。在調(diào)查結(jié)果的基礎(chǔ)上，編制了“全國誠實指數(shù)”。雖然這項調(diào)查有局限性，但它從一定程度上反映了各地美國人以及不同美國人的誠實度，由此得出了許多有趣的結(jié)論。其中一個結(jié)論是，全美平均誠實度為92%。就是說，每一百個人中，有九十二人自動付錢，只有八個人沒有付錢?！罢\實茶”聯(lián)合創(chuàng)始人兼首席執(zhí)行官塞思?戈德曼表示這個結(jié)果令人欣慰，因為即使在沒有人的時候，還是有百分之九十二的美國人選擇了做正確的事[8]。但是，這一實驗要是放在國內(nèi)的話，不知道我們還能抱有多大的信心呢？

所以，按照孔子關(guān)于“忠信”的教導(dǎo)，信托的受托人應(yīng)該以此精神對待信賴自己的委托人，切實執(zhí)行以下規(guī)則：

一是不得利用信托牟取私利。受托人無論以任何名義和方式，都不得利用信托財產(chǎn)為自己或其他第三人牟取利益，這是信托的一項重要規(guī)則。對受托人作出這一限制，是由受托人在信托關(guān)系中所處的地位所決定的。受托人實際控制信托財產(chǎn)，擁有對信托財產(chǎn)的管理處分權(quán)，但信托財產(chǎn)及其收益應(yīng)全部歸屬于受益人。如果允許受托人利用信托財產(chǎn)為自己牟取利益，那么受托人在處理信托事務(wù)時往往會優(yōu)先考慮自己的利益，而忽視甚至損害受益人的利益，這就使信托喪失了應(yīng)有的功能和意義。因此，受托人利用信托財產(chǎn)為自己牟取利益，是受到嚴(yán)格禁止的行為，目的是為了保護(hù)受益人利益不受損害。因此，受托人不得以受托人的地位直接或間接地享有信托財產(chǎn)的收益，不得以信托財產(chǎn)為自己或其他第三人的利益而進(jìn)行交易，也不得因信托財產(chǎn)交易而從交易對方獲取私人利益。如果受托人違反法律規(guī)定，利用信托財產(chǎn)為自己或其他第三人牟取利益，其所得利益必須歸入信托財產(chǎn)，由受益人享有。當(dāng)然，受托人付出一定的人力、物力和財力，管理、運(yùn)用、處分信托財產(chǎn)，處理信托事務(wù)，可以按照信托文件的約定取得一定的報酬。受托人按照約定取得的報酬，是委托人同意給付受托人的一種補(bǔ)償性利益，不同于受托人利用信托財產(chǎn)為自己牟取的利益，不應(yīng)受到禁止，而應(yīng)受到保護(hù)[9]。

二是不得將固有財產(chǎn)和信托財產(chǎn)進(jìn)行交易，不得將不同委托人的信托財產(chǎn)進(jìn)行相互交易。首先，受托人不得將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易。受托人以其固有財產(chǎn)與他人委托管理的信托財產(chǎn)進(jìn)行交易，表面上是不同主體之間的相互交易，但實施整個交易行為的實際上都是受托人一人，這種交易實為自我交易。受托人一人兼作交易中的雙方當(dāng)事人，作為買方時，一定希望以最低的交易價格購入；作為賣方時，當(dāng)然企圖以最高的交易價格售出，如此，受托人的職責(zé)與其個人利益必相沖突。按照受托人的職責(zé)，受托人本應(yīng)為受益人的最大利益管理和處分信托財產(chǎn)。受托人要優(yōu)先考慮受益人的最大利益，就自然會減少或者損害自己的固有財產(chǎn)可得之利益，但受托人難以做到故意去減少或損害自己的財產(chǎn)權(quán)益，而一旦受托人優(yōu)先考慮自己的固有財產(chǎn)在交易中的利益，就不可能真正做到為受益人的最大利益處理信托財產(chǎn)，反倒容易損害信托財產(chǎn)，進(jìn)而危害受益人的利益了。所以，一般情況下，禁止受托人將固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易。這里所謂交易，不僅僅指買賣，也包括抵押、質(zhì)押、留置、互換等方式。其次，受托人不得將不同委托人的信托財產(chǎn)進(jìn)行相互交易。受托人將不同委托人委托給他的信托財產(chǎn)進(jìn)行相互交易，由于交易的當(dāng)事人只有受托人一個，沒有磋商和討價還價，沒有真正的要約和承諾，這樣的交易顯然容易作弊，事實上也難以做到在同一交易中同時無偏向地為兩個以上受益人的最大利益服務(wù)，因此也受到法律禁止。如果受托人違反上述兩項原則的要求，造成信托財產(chǎn)損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。不過，法律禁止導(dǎo)致利益沖突的交易行為的規(guī)定也并非是絕對的。如果基于對受托人的能力、信譽(yù)的信任，委托人在與受托人商定信托文件條款時，允許受托人根據(jù)實際情況相機(jī)處理信托財產(chǎn)，不禁止在有利原則下受托人的固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易，也不禁止將信托財產(chǎn)與受托人接受的其他委托人的信托財產(chǎn)進(jìn)行交易，將這些特殊約定事先在信托文件中載明；或者在信托文件事前沒有明文記載時，經(jīng)過委托人或受益人的同意，受托人可不受上述兩項原則的約束，以公平的市場價格進(jìn)行相互交易。所謂公平的市場價格，是指沒有欺詐行為，參考了市場上的同類財產(chǎn)交易的價格條件，接近于市場平均交易價格水平的價格；或者是在公開設(shè)立的市場上按同類財產(chǎn)交易的條件完成該交易的價格[10]。

三是不得將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為固有財產(chǎn)。信托財產(chǎn)是受托人受托管理的財產(chǎn)，不是受托人自己所有的固有財產(chǎn)，但信托財產(chǎn)又置于受托人的管理之下，因此，法律規(guī)定受托人有義務(wù)保證信托財產(chǎn)的安全、完整，不得借機(jī)侵占，不得將由其管理的信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)。如果出現(xiàn)受托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)的情況，受托人有義務(wù)恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀，將信托財產(chǎn)恢復(fù)到受侵害前的狀態(tài)，包括恢復(fù)到原有的權(quán)利狀態(tài)。如果由于受托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)而造成信托財產(chǎn)損失，受托人就應(yīng)承擔(dān)其侵害行為造成的后果，有義務(wù)對信托財產(chǎn)的損失予以賠償。[11]

二、注意義務(wù)之基石：臨事而懼，好謀而成

《論語》中有一個故事發(fā)人深?。骸白又^顏淵曰：用之則行，舍之則藏，惟我與爾有是夫！子路曰：子行三軍，則誰與？子曰：暴虎馮河，死而無悔者，吾不與也。必也臨事而懼，好謀而成者也?！保ㄊ龆谄撸?/p>

有一回孔子對他最鐘愛的弟子顏回說，如果國家用我們，就出來做事；不用我們，就安于命，將本領(lǐng)收藏起來，能做到這一點(diǎn)的，怕只有我和你兩個人吧！這是把顏回和孔子自己相提并論，當(dāng)然是給顏回非常高的贊譽(yù)了?？鬃涌漕伝?，也不是一次兩次了，別人聽了也就聽了，都沒吭聲；子路偌大年紀(jì)，卻還有爭強(qiáng)好勝的心性，他問孔子，那您統(tǒng)率三軍，找誰一起呢？子路一定是想，仁啊、德啊、文啊、藝啊這些方面我是比不過顏回了，但行軍打仗總沒人比得上我，嘿嘿，這時候老師您離不開我了吧？您總不會找個顏回跟著去打仗吧！沒曾想孔子給他碰了一個硬釘子：徒手打虎，徒身渡河，死了也不后悔的莽撞之人，我是不會和他們共事的；一定是那些臨事小心戒懼，用心安排、精心策劃把事情做成的人，才是我要共事的。

“臨事而懼，好謀而成”，正是注意義務(wù)要求受托人必須抱有的態(tài)度。因為信托成立后，信托財產(chǎn)雖系于受托人名下，由受托人實際控制，但并非受托人的固有財產(chǎn)。受托人對信托財產(chǎn)的管理或者處分，是為了受益人的最大利益，必須以最大勤勉之精神和格外謹(jǐn)慎之態(tài)度，履行其作為善良管理人的注意義務(wù)。就是說，受托人行使信托財產(chǎn)的管理權(quán)，必須按照法律法規(guī)和信托文件的要求，恪盡職守，做到誠實、信用、謹(jǐn)慎和有效管理，積極地實現(xiàn)信托目的。

在接受所托的時候，受托人應(yīng)該向曾參學(xué)習(xí)，時刻懷有這樣的心態(tài)：“《詩》云：戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如臨深淵，如履薄冰?！保ㄌ┎诎耍?zhàn)戰(zhàn)，是恐懼的樣子；兢兢，是戒慎的心理；如臨深淵，是害怕墜入深谷；如履薄冰，是害怕冰裂落水?！对娊?jīng)》中的這幾句話，生動形象地刻畫了一個小心謹(jǐn)慎的人的心理狀態(tài)。

受托人在管理、運(yùn)用和處分信托財產(chǎn)時，也需要持有這樣戒驕戒躁的謹(jǐn)慎心態(tài)，最基本的要求是：“己所不欲，勿施于人?！?顏淵第十二)不愿意在自己身上發(fā)生的事，就不應(yīng)該強(qiáng)加在別人身上。人同此心，心同此理，這是多么簡單的道理，又是多么有力的邏輯！它可以激發(fā)受托人的不忍之心，喚醒的是受托人可貴的良知。如果受托人覺得此時證券市場風(fēng)險較大、投資價值較小，自己的資金不愿往里投，就不可以拿信托財產(chǎn)投進(jìn)去冒險；如果受托人對某一企業(yè)或項目的發(fā)展前景看不清、吃不準(zhǔn)，對它的未來的股權(quán)價值把握不住，自己不愿意對這家企業(yè)進(jìn)行投資，同樣道理，就不可以拿信托財產(chǎn)投進(jìn)去冒險。不僅如此，受托人還應(yīng)該以比對待自己的財產(chǎn)更大的謹(jǐn)慎態(tài)度和責(zé)任感對待信托財產(chǎn)，而不能像有的冒失鬼對待自己的固有財產(chǎn)那樣率性而為、隨意而行。

受托人僅僅是“臨事而懼”，具有謹(jǐn)慎行事的風(fēng)格還不夠，因為一味地戒慎，最終可能導(dǎo)致受托人以此為借口，無所作為。按照受托人是否承擔(dān)積極義務(wù)，信托分為消極信托和積極信托。消極信托又稱為被動信托，是指受托人在進(jìn)行信托財產(chǎn)的管理和處分時不承擔(dān)任何積極義務(wù)的信托；積極信托又稱為主動信托，是指受托人在進(jìn)行信托財產(chǎn)的管理和處分時承擔(dān)積極義務(wù)的信托。信托產(chǎn)生之初的主要形態(tài)是以規(guī)避不合理法律限制為目的的消極信托。在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，消極信托扮演著主要的角色。在消極信托中，受托人僅僅是為了實現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移這一信托目的而存在的“名義所有人”，信托財產(chǎn)的實際管理權(quán)和受益權(quán)都由受益人擁有。消極信托存在的背景原因是，在中世紀(jì)，土地是社會的主要財富，保證土地的代代相繼是人們的強(qiáng)烈愿望，但封建法律對人死后土地的處分課以種種限制，利用信托的設(shè)計能夠規(guī)避此類限制而達(dá)到土地移轉(zhuǎn)的目的，于是消極信托主導(dǎo)了信托早期的發(fā)展史。封建制度的崩潰導(dǎo)致了消極信托依存的社會條件消失。政治上的民主化和經(jīng)濟(jì)上的市場化，體現(xiàn)在法律上便是取消了原來加諸財產(chǎn)移轉(zhuǎn)和處分上的種種限制，使財產(chǎn)的流動趨于合理化。同時，近代的進(jìn)步運(yùn)動所孕育的法制理想，也不容許當(dāng)事人通過信托行為規(guī)避法律的適用，即使是面對不合理的法律，也只能通過立法程序加以改進(jìn)，這促成了信托目的合法性原則的確立。客觀環(huán)境的變化，使過去用以規(guī)避法律限制的消極信托喪失了其存在的必要性和合法性，各國以不同的形式否認(rèn)了消極信托的效力。這樣，消極信托淡出了信托的歷史舞臺，而積極信托則主導(dǎo)了現(xiàn)代信托的發(fā)展。進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)時代后，社會財富的形式多元化，土地不再是社會財富的主要形式，人們對財富的觀念也發(fā)生了巨大的變化，從原來的確保傳承轉(zhuǎn)變?yōu)橐垣@取更多利益為目標(biāo)。于是，受托人的功能由消極被動地代替委托人持有財產(chǎn)，轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極主動地幫助委托人管理財產(chǎn)。信托的這種積極化趨向，一方面使信托與投資越來越緊密地結(jié)合在一起，另一方面為了配合更專業(yè)的財產(chǎn)管理活動，提供更為方便的管理渠道，信托機(jī)構(gòu)日益發(fā)達(dá)，從而使?fàn)I業(yè)信托蓬勃發(fā)展，受托人的權(quán)利隨之不斷擴(kuò)大，受托人積極的管理活動則隨之進(jìn)一步深化。[12]這就要求受托人具備“好謀而成”的能力。例如，在管理、運(yùn)用信托資金時，受托人的“謀”，首先表現(xiàn)在他對所欲投資或融資項目的高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求，對于不符合自己要求的項目絕不茍且，讓它們蒙混過關(guān)，就像孔子對待飲食那樣：“食不厭精，膾不厭細(xì)。食饐而餲，魚餒而肉敗，不食。色惡，不食。臭惡，不食。失飪，不食。不時，不食。割不正，不食。不得其醬，不食。肉雖多，不使勝食氣。惟酒無量，不及亂。沽酒市脯不食。不撤姜食，不多食?！保ㄠl(xiāng)黨第十）

這是《論語》中的著名篇章，意思是說，食物不嫌做得精，魚肉不嫌切得細(xì)。糧食霉?fàn)€發(fā)臭，魚肉腐爛，不吃。食物顏色難看，不吃。氣味難聞，不吃。烹調(diào)火候不當(dāng)，不吃。不到吃飯的時間，不吃。切得不合刀法，不吃。沒有合適的調(diào)味醬醋，不吃。席上肉雖多，吃它不超過主食。只有酒不限量，但不要喝醉。買來的酒和肉干，不吃。吃完飯，不撤下姜，但也不多吃。借鑒孔子的這一段話，受托人在開發(fā)投融資項目時，應(yīng)該有所取舍，要切實防范因公司的利潤壓力或員工的過度激勵等不恰當(dāng)?shù)摹⒓みM(jìn)的、過分冒險的安排，導(dǎo)致受托人降低信托項目的準(zhǔn)入門檻，放松信托項目的風(fēng)控標(biāo)準(zhǔn)。毋庸諱言，近年來，信托業(yè)得到了高速增長，在這一超常規(guī)快速擴(kuò)張的過程中，受托人很難完全做到“食不厭精，膾不厭細(xì)”，因此，進(jìn)入后10萬億時代的信托業(yè)，首要任務(wù)是將前期吃進(jìn)來的各種食物很好地消化掉，以防止因為消化不良而導(dǎo)致肌體病變。同時，信托業(yè)者要效法孔子的嚴(yán)格限制，把好準(zhǔn)入關(guān)，將形形色色的有各種毛病的項目杜絕在業(yè)務(wù)開展之前，時機(jī)不好的項目不做，管理不善的項目不做，風(fēng)險過高的項目不做；可以做的項目，也要控制業(yè)務(wù)集中度。目前，信托業(yè)步入了高位盤整時代。信托機(jī)構(gòu)只有認(rèn)真做好自己的事，把現(xiàn)有項目的風(fēng)險管理好，同時探索出傳統(tǒng)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型、信托產(chǎn)品升級和信托業(yè)務(wù)創(chuàng)新的新路子，才能促進(jìn)信托業(yè)在此基礎(chǔ)上更上一層樓，迎來發(fā)展的新天地。

愿意取舍，是一種良好的心態(tài)；知道如何取舍，則是一種難得的能力?？鬃又赋觯骸肮び破涫拢叵壤淦??！保ㄐl(wèi)靈公第十五）做工的人要做好自己的工作，一定得先搞好他的工具，使其工具用起來得心應(yīng)手。作為受托人的信托公司的最主要、最重要的“工具”是什么？有一句名言：“投資是人的事業(yè)?！蓖顿Y的市場、行業(yè)、品種、時機(jī)、規(guī)模等一切決策，都藏于人的頭腦之中。先進(jìn)設(shè)備易買，出色人才難覓。信托公司要做到“好謀而成”，關(guān)鍵在于是否擁有足夠的高素質(zhì)人才。人才是信托公司形成核心競爭力的根本，信托公司必須竭盡所能地吸引一流人才，留住優(yōu)秀人才，培養(yǎng)更多人才；要想方設(shè)法創(chuàng)造出一個讓大家心情舒暢的工作環(huán)境，提高大家的敬業(yè)精神和專業(yè)能力，讓員工充分施展他們的才華，有效率地思考和工作，從而為委托人和受益人創(chuàng)造更多的價值。同時，信托公司必須持之以恒地致力于培養(yǎng)自己的專業(yè)能力，就像孔子的弟子子夏所說的：“百工居肆以成其事，君子學(xué)以致其道?！保ㄗ訌埖谑牛┕そ硞冊谧鞣焕飳Ｐ闹轮镜貏谧?，才能制作成各種器物；君子則必須通過專心致志地學(xué)習(xí)，才能明白領(lǐng)悟和踐行大道。如《大學(xué)》所言：“知止而后有定，定而后能靜，靜而后能安，安而后能慮，慮而后能得?！笔芡腥诵枰L期定下神、靜下心的磨礪，才能鍛造出信托投資的利器，成就委托人理財?shù)脑竿?、達(dá)成受益人的利益。

總之，注意義務(wù)要求受托人管理信托財產(chǎn)時，首先必須恪盡職守。受托人應(yīng)當(dāng)勤勉盡職，忠于職守，管理運(yùn)用、處分好信托財產(chǎn)，符合信托目的，不可稍有懈怠。其次，受托人必須做到誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理信托財產(chǎn)。受托人由于受到委托人的信任，取得了信托財產(chǎn)的管理處分權(quán)，與此相對等，受托人應(yīng)以比處理自己事務(wù)更高的注意或者謹(jǐn)慎程度來管理信托財產(chǎn)，即應(yīng)當(dāng)履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。所謂誠實，就是誠誠懇懇，老老實實，以善意的方式履行職責(zé)，不故意違反或規(guī)避法律和信托文件的規(guī)定，不弄虛作假，不欺詐受益人；所謂信用，就是信守承諾，遵守約定，不朝令夕改，偷梁換柱；所謂謹(jǐn)慎，就是受托人管理信托財產(chǎn)、處理信托事務(wù)應(yīng)達(dá)到高度的注意，比管理自己的固有財產(chǎn)更加周到嚴(yán)謹(jǐn)、小心慎重，重視信托財產(chǎn)的安全，避免由于自己的過失使信托財產(chǎn)遭受損失；所謂有效管理，就是受托人管理信托財產(chǎn)要見到成效，為受益人牟取盡可能大的信托利益[13]。

同時，注意義務(wù)還要求營業(yè)信托的受托人應(yīng)當(dāng)真實地具備他對外宣稱所具有的或者是被合理期待所具有的特殊的專業(yè)知識、經(jīng)驗和技能。這一方面要求受托人具有真才實學(xué)，另一方面則要求受托人的對外宣傳應(yīng)該恰如其分，不得過分渲染。《論語》中，孔子期待人們學(xué)會多做少說：“君子欲訥于言而敏于行?！保ɡ锶实谒模┰诖呵飼r代，孔子大概是見到了太多人能言善辯，但言不及義；太多人花言巧語，但毫無誠意；太多人指鹿為馬，但強(qiáng)詞奪理，他們使世風(fēng)日下，人心不古。所以，孔子平生最討厭巧言令色之輩，主張君子應(yīng)該說話少而慢，做事多而快。誠然，在商業(yè)化的市場經(jīng)濟(jì)時代，不可能要求每一個受托人都達(dá)到孔子所希望的“訥于言而敏于行”，但如果長期說得多，做得少，遲早會被人們看白，受托人應(yīng)引以為恥：“君子恥其言之過其行?！保☉梿柕谑模?/p>

其次，受托人最好是先做后說：“先行其言而后從之?！保檎诙┫茸龊笳f，這樣他說的話才有力，才能服人；大講一通自己并沒有實踐過的道理，必然蒼白無力，難以讓人信服，這是讓人引以為恥的：“古者言之不出，恥躬之不逮也?！保ɡ锶实谒模┛鬃诱f，古時候的人話不輕易出口，就是怕說出來，做不到，讓人恥笑。今天作為受托人的信托公司在宣傳信托產(chǎn)品時，尤其是向投資者介紹項目風(fēng)險的控制措施時，也應(yīng)該學(xué)習(xí)這種事先確定做得到然后才敢承諾的實事求是的態(tài)度，這才是信托業(yè)長久發(fā)展的氣象。這又同與忠實義務(wù)相關(guān)的“信”聯(lián)系在一起：“信”不僅是愿意或者允諾實踐自己的話，而且近于古代的“盟誓”，即宣稱人必須具有足夠的能力、聰明和手段去履行、完成他所說過的話。如果“信”只是嘗試實踐自己所講過的話，那么，成功或者失敗就無關(guān)緊要了。但是，孔子把失敗看做是缺乏“信”的能力……[14]如果信托業(yè)者在產(chǎn)品推介時紛紛避重就輕、避實就虛，說到風(fēng)險就吞吞吐吐、虛言搪塞，或者甚至大言炎炎，說話不怕閃了舌頭，實際上是不斷給這個行業(yè)積聚風(fēng)險，遲早會受到投資者的遺棄。

受托人腳踏實地、一絲不茍、持之以恒地履行好忠實義務(wù)和注意義務(wù)，是信托制度的根本要求，是信托事業(yè)在中國健康發(fā)展的必要條件。我們當(dāng)效法曾參的偉大精神：“士不可以不弘毅，任重而道遠(yuǎn)?！保ㄌ┎诎耍┬磐泄咀鳛槭芡腥?，不可以沒有弘大的格局，不可以沒有堅毅的意志，因為責(zé)任重大，道路漫長。是的，為委托人打理他們通過辛勤工作而積攢的財產(chǎn)，不是責(zé)任重大嗎？將信托作為一項長遠(yuǎn)的事業(yè)，前行不止，至死方休，不是路途遙遠(yuǎn)嗎？這種以忠信為指引受托人思想的標(biāo)尺，以審慎為統(tǒng)領(lǐng)受托人決策的圭臬，以專業(yè)知識和技能為指導(dǎo)受托人行動的利器，奉獻(xiàn)于重任遠(yuǎn)道，樹立恢弘的胸襟，堅毅果決，百折不撓，道路雖遠(yuǎn)不畏難，險阻雖多不氣餒，理念堅定不移，甩開膀子埋頭苦干的精神，不正是當(dāng)今信托業(yè)急需補(bǔ)充的寶貴的精神能量嗎？！

注釋：

[1]余輝：《英國信托法：起源、發(fā)展及影響》，北京：清華大學(xué)出版社，2007。

[2]何寶玉：《信托法原理研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005。

[3]（日）能見善久：《現(xiàn)代信托法》，趙廉慧譯，第4頁，北京：中國法制出版社，2011。

[4]參見何寶玉：《信托法原理研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005；張軍建：《信托法基礎(chǔ)理論研究》，北京：中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2009。

[5]（日）能見善久：《現(xiàn)代信托法》，趙廉慧譯，北京：中國法制出版社，2011。

[6]馮友蘭：《中國哲學(xué)簡史》，第44頁，北京：北京大學(xué)出版社，2013。

[7]莊佩璋：《信任的成本》，臺灣《中國時報》2006年1月18日。

[8]曉路：《從“誠實茶”看美國人的誠實度》，《羊城晚報》2013年8月15日。

[9]何寶玉：《信托法原理研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005。

[10]何寶玉：《信托法原理研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005。

[11]賴源河、王志誠：《現(xiàn)代信托法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002。

[12]周小明：《信托制度比較法研究》，北京：法律出版社，1996。

[13]卞耀武主編：《中華人民共和國信托法釋義》，北京：法律出版社，2002。

[14]（美）郝大維、安樂哲：《孔子哲學(xué)思微》，蔣弋為、李志林譯，第39-40頁，南京：江蘇人民出版社，2012。

責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)