【新書(shū)】蘇亦工著《天下歸仁——儒家文化與法》出版暨自序
新書(shū)：蘇亦工著《天下歸仁——儒家文化與法》出版暨自序
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時(shí)間：孔子二五六六年歲次乙未年五月十七日己卯
耶穌2015年7月2日
書(shū)名：《天下歸仁——儒家文化與法》
作者：蘇亦工
出版社：人民出版社
出版時(shí)間：2015年3月1版1印
開(kāi)本：16開(kāi)平裝
頁(yè)數(shù)：536頁(yè)
定價(jià)：88元
提要
自西學(xué)東漸以來(lái)，儒家思想常被斥為中國(guó)走向法治的最大障礙，甚至被視為中國(guó)近世腐敗落后的思想根源；而古今中西之理論爭(zhēng)訟，亦綿延百余年，至今未息。本書(shū)以儒家思想之核心——“仁”——為基點(diǎn)，全面探討儒家文化之法律觀。以為儒家傳統(tǒng)上之所謂“仁”，不過(guò)以人類自然之情感——“愛(ài)”——即同情心為發(fā)始而擴(kuò)張之，由近及遠(yuǎn)，由小漸大，由私而公，終至于物我同懷，天人合照，萬(wàn)類并育，構(gòu)成中國(guó)文化之主干，哺育我華夏文明五六千年相續(xù)不絕。反觀西方法治文化，雖能勃興于一時(shí)，但因植本於個(gè)體，囿限於小我，加之崇尚功利，煽惑斗爭(zhēng)，迷信人為，終不免走上物我兩失，天人對(duì)立，同歸于盡之悲劇結(jié)局，可謂見(jiàn)近而忘遠(yuǎn)，得小而遺大。本書(shū)胸懷古今，放眼東西，堅(jiān)信中國(guó)文化之高明悠遠(yuǎn)，雖歷千萬(wàn)祀而至今生意盎然，勢(shì)將發(fā)揚(yáng)光大，普照寰宇。孔子曰：“克己復(fù)禮為仁，一日克己復(fù)禮，天下歸仁焉！”豈虛言哉？！
作者簡(jiǎn)介
蘇亦工，男，1962年12月生，天津市人。法學(xué)博士（2000年北京大學(xué)）、法學(xué)碩士（1987年北京大學(xué)）、歷史學(xué)學(xué)士（1984年河北師范學(xué)院），現(xiàn)任清華大學(xué)法學(xué)院教授。自1987年8月迄今先后在中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所和清華大學(xué)法學(xué)院從事中國(guó)法律史、法律文化的研究和教學(xué)工作。1993年8月－1995年10月間在美國(guó)華盛頓大學(xué)（Washington University in St. Louis）法學(xué)院、2001年8月－2002年8月間在韓國(guó)首爾國(guó)立大學(xué)法學(xué)院、2003年7月在澳洲國(guó)立大學(xué)法學(xué)院從事訪問(wèn)研究，2008年7月－2009年1月間在瑞士弗萊堡大學(xué)聯(lián)邦研究所任客座研究員，還曾于1997－2006年間5度赴香港大學(xué)法學(xué)院從事香港法律史研究。著作主要有《中法西用——中國(guó)傳統(tǒng)法律及習(xí)慣在香港》（社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年初版、2007年再版）、《明清律典與條例》（中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版）、《中國(guó)近代警察史》（社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版），并有譯著《法律現(xiàn)代主義》（中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版）、古籍整理《歷代判例判牘》第9冊(cè)（中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2005年版）等。先后在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中國(guó)法學(xué)》，《中國(guó)高校社會(huì)科學(xué)》、《國(guó)學(xué)研究》、香港《21世紀(jì)》雜志及Hong Kong Law Journal、韓國(guó)《法史學(xué)研究》、éTUDES CHINOISES等海內(nèi)外刊物上發(fā)表學(xué)術(shù)論文70余篇。
目錄
自序
引論：仁、愛(ài)與權(quán)力
卷一正名
第一章文化與法
第二章中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與儒家觀念之誤解
第三章“唐律一準(zhǔn)乎禮”辨正
第四章程朱理學(xué)辯誣
卷二價(jià)值
第五章志向與王法
第六章“雅量”與法治
第七章有我無(wú)我之際：法律與道德的語(yǔ)境差別
第八章唐律“得古今之平”再辨：兼評(píng)《四庫(kù)提要》之價(jià)值
卷三固有資源
第九章誠(chéng)信原則與中華倫理背景
第十章發(fā)現(xiàn)中國(guó)的普通法：清代借貸契約的成立
第十一章公正及公益的動(dòng)力
第十二章“從言者無(wú)罪到表達(dá)自由”：中國(guó)詩(shī)教傳統(tǒng)的社會(huì)批評(píng)功能
卷四現(xiàn)代化
第十三章現(xiàn)代化的困窘
第十四章漫說(shuō)中文語(yǔ)境中的“少數(shù)人”
第十五章得形忘意：從唐律情結(jié)到民法典情結(jié)
第十六章當(dāng)代中國(guó)法制中的外來(lái)文化因素
第十七章珍視傳統(tǒng)的革命家
第十八章拯救過(guò)去，讓先輩的苦難獲得意義
第十九章“王不必大”：從瑞士聯(lián)邦制探討中西共同的價(jià)值觀
第二十章“之子于歸，宜其家人”：引進(jìn)外來(lái)思想學(xué)說(shuō)應(yīng)設(shè)禁限
第二十一章辛亥革命與文化復(fù)興
余論：超越現(xiàn)代化
徵引文獻(xiàn)
致謝價(jià)值
自序
蘇亦工
從文化的角度思考中國(guó)固有法律及其現(xiàn)代化，在我來(lái)說(shuō)，還是最近這十余年的事情。本書(shū)的主干部分，大抵就算是這些思考的匯集吧。
自甲子年（1984）秋考入法史專業(yè)研究生訖今，我從學(xué)生到研究人員再到教師，角色雖幾度轉(zhuǎn)換，但始終沒(méi)有脫離法律史學(xué)科領(lǐng)域。光陰荏苒，不知不覺(jué)間，已是老之將至矣。專業(yè)上固然是毫無(wú)所成，感慨倒有許多，其中最令人糾繞困惑的就是中西文化對(duì)各自法律的影響了。
西人常常批評(píng)中國(guó)傳統(tǒng)不重視法治，以為中國(guó)固有法律與倫理道德混為一體，大不合西方的標(biāo)準(zhǔn)。一位深受西方文化濡染的法學(xué)家曾說(shuō)：“孔子根本不承認(rèn)法律之必要”。他還特別指出：儒家的禮治思想有兩項(xiàng)“根本錯(cuò)誤”。一是“它的心理學(xué)未免太幼稚，孔子根據(jù)著性善之說(shuō)來(lái)講政治法律”，以為“在上者只要用‘以身作則’底法子來(lái)感化下民，下民自然會(huì)“效法（imitate），哪里用得著法律呢？”。在他看來(lái)：“治國(guó)家若專靠‘效法’哪里能持久呢？”二是“禮治思想有抹殺人格底趨勢(shì)。禮治是一個(gè)自相矛盾的概念。所貴乎道德者，莫非因?yàn)榈赖率亲杂梢庵镜漠a(chǎn)品。假使把政治和道德混在一起，其結(jié)果是‘強(qiáng)迫的道德’，‘麻煩的政府’（Fussy paternal government）。在‘強(qiáng)迫的道德’、‘麻煩的政府’之下，人民的人格永不會(huì)有發(fā)展底機(jī)會(huì)了！奴隸性質(zhì)的道德，不如自由意志的不道德?！?/p>
早些年聽(tīng)到這樣的評(píng)判，盡管不甚心服，還是很有點(diǎn)自卑。如今思來(lái)，這其實(shí)正反映出中西文化的不同。
《禮記·樂(lè)記》說(shuō)：“樂(lè)由中出，禮自外作”。金岳霖先生說(shuō)：“哲學(xué)和宗教給人一種內(nèi)在的約束，法律給人一種外在的約束，這類約束是任何社會(huì)都需要的，也都為中國(guó)哲學(xué)所承認(rèn)。”
雖說(shuō)任何社會(huì)都需要內(nèi)在的和外在的兩類約束，但這兩類約束在中西文化中的地位卻是不同的。相對(duì)而言，西人更重視外在的約束。崇尚法治，正是重視外在約束的一個(gè)表征。
正如許多學(xué)者所指出的那樣，西人的法治傳統(tǒng)，有深厚的歷史淵源，這可從康德的“良心上無(wú)上的命令”追溯至基督教《舊約》的“摩西十誡”。根據(jù)基督教的原罪論，人是生而有罪的，必須信仰上帝才能獲得救贖，亦即人必須依靠外力而不是內(nèi)在的力量來(lái)矯正自我。按照辜鴻銘的說(shuō)法：歐美人是“非靠教士及軍人不能自治的人類”，待天主教勢(shì)力潰滅后，又“想用法律制裁來(lái)維持社會(huì)的秩序”。時(shí)至今日，在不少西人眼里：“每一種法律都是一種發(fā)現(xiàn)，是神賜予的禮物——明智者的戒規(guī)”；而“對(duì)憲政政府的信仰”，至今仍是“美國(guó)傳統(tǒng)的核心”。
吊詭的是，西人向以崇尚法治自詡且樂(lè)以自由炫世。不知所謂法治者，規(guī)范之治也。人既為規(guī)范之奴隸，又焉有自由可期？故西人之所謂自由，非為“自由意志的不道德”，即為可望而不可即之幻影。此理殆非西人所夸耀之形式邏輯及其實(shí)驗(yàn)方法所能獲解者也。
與西方相比，中國(guó)文化更重視內(nèi)在的約束而相對(duì)輕視外力（包括神）的規(guī)制。儒家承認(rèn)天命，但更重視人的主觀努力?！渡袝?shū)·皋陶謨》有謂“天聰明，自我民聰明”；《泰誓》曰“天視自我民視，天聽(tīng)自我民聽(tīng)。”作為中庸的文化，儒家主張自強(qiáng)不息，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的內(nèi)在自覺(jué)，不相信“原罪”，也不依賴外在的拯救。自魏晉以來(lái)逐漸本土化并構(gòu)成中國(guó)文化重要組成部分的佛學(xué)同樣強(qiáng)調(diào)個(gè)人的修行和覺(jué)悟，并不迷信外力和神。辜鴻銘說(shuō)，“二千五百年來(lái)，中國(guó)的文明，是一種沒(méi)有祭司階級(jí)及沒(méi)有兵士的文化”。這或許就是中西文化的根本差別所在！
不過(guò)，說(shuō)中國(guó)文化強(qiáng)調(diào)內(nèi)省而不重外力，是相對(duì)而言的。儒家認(rèn)為：樂(lè)動(dòng)于內(nèi)，禮動(dòng)于外，“致樂(lè)以治心”，只有“禮樂(lè)不可斯須去身”，才能“內(nèi)和而外順”，達(dá)到“隨心所欲而不逾矩”的境地。也就是說(shuō)，必須內(nèi)外兼治，禮樂(lè)雙修，方能實(shí)現(xiàn)真正的自由而非胡作非為，故儒家也重視禮治。孔子說(shuō)：“克己復(fù)禮為仁，一日克己復(fù)禮，天下歸仁焉”；《孟子·離婁上》說(shuō)，“徒善不足以為政，徒法不能以自行”?！对?shī)·大雅·烝民》說(shuō)：“天生烝民，有物有則。民之秉彝，好是懿德?！边@里的“則”，就是規(guī)范的意思，其外延當(dāng)然包括法律。顯然，禮治也是一種規(guī)范之治，其中當(dāng)然就包含有西方法治的意蘊(yùn)。不過(guò)儒家之禮治強(qiáng)調(diào)正面的、積極的教育和引導(dǎo)，反對(duì)消極的懲罰和防范。蓋其所憧憬之秩序是建立在道德人心基礎(chǔ)上的、合乎人類普遍性的秩序。故手段與目的均須合乎道德，此即王道。而中國(guó)古人所說(shuō)的“法治”或“法制”，其所欲確立之秩序，雖不必排斥道德人心，但不以之為前提。但達(dá)目的，不擇手段。故暴力、欺詐、謊言乃至荼毒天下皆所不避，此即霸道。
西方文化的基調(diào)是霸道，這可從羅素所說(shuō)的人類的三大沖突的角度去審視。首先，就人與自然的沖突言，一如金岳霖先生所說(shuō)：西方文化的人類中心主義對(duì)于自然采取一種征服、榨取的態(tài)度，勢(shì)必引發(fā)自然界“洪水滔天，山崩地裂”的反撲。其次，就人與人的沖突言，西方文化的理想人格是英雄主義，“我們從總是要壓倒別人的英雄主義的行徑中，也不難看到現(xiàn)代霸權(quán)動(dòng)輒采取軍事行動(dòng)的身影?！痹俅危腿烁鷥?nèi)心的沖突言，“怨恨、復(fù)仇是基督教道德觀形成的心理根源，而我們?cè)诂F(xiàn)代霸權(quán)的軍事行動(dòng)背后，也不難看出其中所蘊(yùn)含著的怨恨和復(fù)仇心理?！?/p>
反觀中國(guó)文化，儒釋道三家均表現(xiàn)出極大的包容性。在人與自然的關(guān)系上，儒家有“萬(wàn)物一體之仁”的思想；在人與人的關(guān)系上，儒家主張“和而不同”；在人與內(nèi)心的沖突上，儒家強(qiáng)調(diào)“寡欲”、“養(yǎng)氣”和“以理導(dǎo)欲”。兩相比較，不難看出王道和霸道的根本差異，也不難預(yù)測(cè)中西文化的前景。
如果我們接受了儒家的王道文化，人類將有可持續(xù)的未來(lái)；如果接受了西方的霸道文化，縱使僥幸不毀于天災(zāi)人禍，也將自毀于內(nèi)心的頹廢和躁動(dòng)。設(shè)若有一天全世界都實(shí)現(xiàn)了歐美式的現(xiàn)代化，則人類距離滅絕，就指日可待了。
筆者濫廁法學(xué)界有年，深感當(dāng)今的中國(guó)法學(xué)，已經(jīng)徹底西化。套用金岳霖先生的話，這應(yīng)該叫“在中國(guó)的法學(xué)”而非“中國(guó)法學(xué)”。中國(guó)法律人久受西學(xué)浸潤(rùn)，習(xí)慣了理性思維、邏輯推理、系統(tǒng)科學(xué)的一套，對(duì)中國(guó)固有文化大多不以為然。加之自前清道光朝后期（1840年）起，因中國(guó)不斷遭受東西列強(qiáng)的武力侵奪，中國(guó)學(xué)者們深信中國(guó)文化存在著嚴(yán)重的缺失。由是割棄傳統(tǒng)，效法西洋，似乎已成為中國(guó)法學(xué)界公認(rèn)的唯一正確道路了。
在哲學(xué)家眼里，中國(guó)人的思維方式存在著很多的缺陷：譬如方法是直覺(jué)的、結(jié)論是武斷的，缺少思辨的精神，缺乏邏輯的訓(xùn)練，難以形成思想完整、系統(tǒng)嚴(yán)密、分析精準(zhǔn)的理論等等。同樣，在許多法學(xué)家眼里，“法學(xué)乃屬于‘社會(huì)科學(xué)’應(yīng)重推理與思考，無(wú)限探究其所以然；故法律家必須要有纖細(xì)精密的‘幾何學(xué)精神’”。
顯然，在此輩看來(lái)，中國(guó)法治之不彰，多少也是由于中國(guó)文化不重理性思維，未能將邏輯學(xué)有效地運(yùn)用于法律分析，因而未能建立起近現(xiàn)代的西式法律科學(xué)所致。
愛(ài)因斯坦說(shuō)：
西方科學(xué)的發(fā)展是以兩個(gè)偉大的成就為基礎(chǔ)，那就是：希臘哲學(xué)家發(fā)明邏輯體系，以及通過(guò)系統(tǒng)的試驗(yàn)發(fā)現(xiàn)有可能找出因果關(guān)系。在我看來(lái)，中國(guó)的賢哲沒(méi)有走上這兩步，那是用不著驚奇的。
筆者以為，用愛(ài)氏所說(shuō)的邏輯體系和試驗(yàn)方法觀察分析自然界和機(jī)械運(yùn)動(dòng)大致可取，但亦非絕對(duì)；用其觀察分析并進(jìn)而制約人類社會(huì)及其行為，不惟斷不可行且注定會(huì)釀成滅頂之災(zāi)。最近一個(gè)半世紀(jì)里發(fā)生的一系列人間災(zāi)難，動(dòng)輒有千數(shù)百萬(wàn)人死于非命，其中就有不少是由于強(qiáng)行將西人“發(fā)現(xiàn)”的科學(xué)理論運(yùn)用于人類社會(huì)所致。
誠(chéng)如有學(xué)者指出的，觀察法律有社會(huì)學(xué)的方法和法學(xué)的方法。社會(huì)學(xué)的方法是要解決法律為何物的問(wèn)題，即從實(shí)質(zhì)上考察法律之現(xiàn)象實(shí)體。此種觀察方法，接近于自然科學(xué)家之觀察自然現(xiàn)象。所不同者，自然現(xiàn)象為客觀實(shí)體，“故其研究方法亦出于純?nèi)恢陀^”；而法律為“人類社會(huì)之現(xiàn)象……其存在之基礎(chǔ)全在人類之意識(shí)，因之其研究方法亦必含有主觀之要素而不能純出于客觀”。至如法學(xué)的方法，則主要不在于解決法律為何物的問(wèn)題，而在于認(rèn)識(shí)和設(shè)定“人類行為之法則”。因此，法學(xué)“非實(shí)驗(yàn)科學(xué)之比，其研究之目的不在實(shí)物之認(rèn)識(shí)”，而在人類行為之規(guī)范。
換言之，人類的行為不比河水的流淌和火車的運(yùn)行。法律要規(guī)制人的行為，雖然可以借助自然科學(xué)方法，但人定的法律并非天定的自然律，故不可屈從于科學(xué)。人有自由意志，兼具理性和情感，能運(yùn)用邏輯但又絕非邏輯的奴隸，故決不可以物待人，以科學(xué)治人。那種種將法律科學(xué)化的設(shè)想和嘗試，說(shuō)穿了都是蔑視和強(qiáng)暴人類的胡思亂想和輕舉妄動(dòng)，是必須摒棄的。
如果允許做個(gè)譬喻的話，我們或可將人欲比作水，社會(huì)比作江湖，法律比作堤防。儒家禮治理論主張疏源浚流，綜合治理，不使形成足以潰壩漫堤之洪水；西方法治理論一方面鼓勵(lì)人欲膨脹，另一方面又以水來(lái)土屯的對(duì)抗性措施堵截過(guò)度的人欲。兩者之治理效果也不難想見(jiàn)。前者如能運(yùn)用得當(dāng)，有可能成就百族敦睦，天人協(xié)和的大同至治；若運(yùn)用不當(dāng)，也會(huì)形成弱肉強(qiáng)食，紛雜無(wú)序的亂景。后者即便運(yùn)用到極致，也不過(guò)小康。所謂“道高一尺，魔高一丈”，防范再嚴(yán)，終難免百密一疏，洪水一旦潰堤，后果不堪設(shè)想。
《禮記·樂(lè)記》有言：“樂(lè)者，天地之和也。禮者，天地之序也。和，故百物皆化；序，故群物皆別。樂(lè)由天作，禮以地制。過(guò)制則亂，過(guò)作則暴?！?/p>
當(dāng)今的西方，規(guī)范不可謂不多，法制不可謂不密，然而社會(huì)未嘗安寧，民心未嘗滿足，環(huán)境岌岌不保，人權(quán)猶有可虞，更何談令他國(guó)效法？！可知如果不能實(shí)現(xiàn)天地之和、人倫之序，一任人欲泛濫，造作愈多，世界愈亂，不惟暴殄天物，亦將毀滅整個(gè)地球。西方文化之負(fù)面作用，難道是危言聳聽(tīng)嗎？
據(jù)云已有西人意識(shí)到：“自由社會(huì)不能只靠制度，而需要依賴公民的品質(zhì)”，“公民教育的目的不是追求真理，而是陶冶社會(huì)成員的人格”說(shuō)來(lái)說(shuō)去，這不是又回到了儒家經(jīng)典所說(shuō)的：“大學(xué)之道，在明明德，在新民，在止于至善”嘛！
早在西歷上世紀(jì)初，曾經(jīng)大量翻譯西方法學(xué)名著并極力主張全盤引入西式政治法律制度的著名維新思想家嚴(yán)復(fù)，對(duì)中西文化有了截然不同于早年的認(rèn)識(shí)，恢復(fù)了對(duì)中國(guó)固有文化的自信并對(duì)西方文化的瑕疵做了嚴(yán)厲的鞭撻。
無(wú)獨(dú)有偶，到了西歷20世紀(jì)二三十年代，曾長(zhǎng)期從事國(guó)際私法和比較憲法教學(xué)并對(duì)西方法學(xué)有深入研究的著名學(xué)者程樹(shù)德先生思想上也發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變并對(duì)西式“法治”表示出極大懷疑：
今西人號(hào)稱法治國(guó)。雖然，法果可以治國(guó)乎？吾不敢信也。今有人焉，一生未犯竊盜強(qiáng)奸，未嘗一日干觸法網(wǎng)，而其人不仁不義、不忠不信、寡廉鮮恥，則世競(jìng)目為無(wú)人格。夫不仁不義、不忠不信、寡廉鮮恥，于法無(wú)罪也，然而不可以為人。國(guó)也者，集人類而成者；知徒守法之不可為人，則徒守法之不可為國(guó)也明矣。是何以故？蓋法律者，道德之一部，人生事件屬于道德范圍者恒十之九，而其成為法律者僅十之一。守其十之一，而遺其十之九，故以之為人則敗，以之為國(guó)則亂而亡……吾國(guó)之輕法治，已二千年矣；歐化東漸，始有嘩然以制定憲法編纂民商法之說(shuō)進(jìn)者，而約法增修，旋更帝政，憲法再頒，流為賄選。
當(dāng)時(shí)報(bào)刊上有人指斥程樹(shù)德“迂謬”、“陳腐”、“背逆時(shí)代思潮，怪誕可厭”。也有人批評(píng)嚴(yán)復(fù)晚年“思想開(kāi)了倒車”。據(jù)說(shuō)胡適曾對(duì)嚴(yán)復(fù)死后將撰寫(xiě)墓志銘一事委諸清廷遺老陳寶琛，感到大惑不解。或許還會(huì)有人以為費(fèi)孝通暮年的“文化自覺(jué)”是“老糊涂了”。
依筆者拙見(jiàn)，從嚴(yán)復(fù)到程樹(shù)德再到費(fèi)孝通，甚至像吳經(jīng)熊這樣高度西化的基督徒，晚年的思想也有不小的轉(zhuǎn)變，這其中似乎存在著某種普遍性的因素，并非純出于偶然，也絕不意味著這些人晚年的思想都“開(kāi)了倒車”。或許恰恰相反，那正說(shuō)明了他們的思想到晚年有了新的進(jìn)境。確切些說(shuō)，是他們對(duì)中西文化有了否定之否定的全新認(rèn)識(shí)。這些深通西學(xué)而又憂國(guó)憂民的先覺(jué)之士敢于以今天之自我否定昨天之自我，真是有膽有識(shí)！《大學(xué)》所謂“茍日新，日日新，又日新”不正是這樣的境界嘛？！
甲午秋閏九月初一
于京北天通苑寓所
責(zé)任編輯：梁金瑞
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