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呼喚憲政的靈魂——門中敬《憲政寬容論》述評

作者：喬飛（河南中醫(yī)藥大學人文學院教授，法學博士）

來源：《原道》第25輯，陳明朱漢民主編，東方出版社2015年出版

憲政是人類法律史長河中的一道亮麗風景線，時至今日，世界發(fā)達國家都毫無例外地建立了憲政體制。然而，憲政作為人類進行國家治理的一種模式，其制度、體制、框架背后有著怎樣的精神實質(zhì)？盡管法學界對憲政的硬件（體制、制度、規(guī)范）層面進行了卓有成效的研究，但對憲政軟件（精神）層面的研究相對較弱。自由、平等、權利保障無疑都是憲政核心價值中的重要內(nèi)容，然而這些核心價值都與“寬容”有關。門中敬老師的《憲政寬容論》，[i]綜合運用政治學、法哲學、憲法學的研究方法，多角度分析了寬容憲政的產(chǎn)生、發(fā)展及其實踐樣式，就寬容憲政的理想模型進行了深入的理論探討，并結(jié)合中國法治實踐，對“寬容之難”進行的深刻的文化與歷史反思，形成了關于憲政寬容自洽的內(nèi)在體系，揭示了憲政最本質(zhì)的靈魂之所在。該著共七章，主要內(nèi)容集中于以下五個方面。

一、政治寬容的起源與現(xiàn)代寬容的確立

在厘清“寬容”內(nèi)涵的基礎上，該著詳細論述了“寬容與真理”“寬容與自由”“寬容與民主”等范疇，由此引出政治寬容的起源及現(xiàn)代寬容的確立問題。

關于寬容的起源，該著不贊同主流學者現(xiàn)代寬容起源于宗教寬容的觀點，認為古希臘對“最佳政體”的哲學思考就已經(jīng)蘊含了寬容的因素。斯多葛學派的自然平等原則與“波里德亞政體”作為維系政治城邦的一種方式，在防止權力濫用方面，已經(jīng)具備了政體寬容的品格。（P22）古希臘哲學家出于對“自然”的終極關懷，積極尋找“合于自然的平等”。盡管柏拉圖、亞里斯多德沒有提出“寬容”的概念，但他們都有對差異予以容忍之思想。在蘇格拉底的法庭答辯中已有寬容理念的端倪，出于對蘇格拉底之死的反思，柏拉圖一直努力尋求寬和的政治秩序。最終，斯多葛學派為論證人類的自然平等，擺脫追求最佳政體的范式，從良心自由和理性觀念去系統(tǒng)闡釋蘊含寬容理念的平等觀，從而創(chuàng)立了早期的寬容理論。該著告訴讀者：通過政體的內(nèi)在機制控制國家權力運行的理論，源自古羅馬的混合政體。這種政體集君主政體、貴族政體與平民政體于一身，較好地保持了各種政治力量之間的平衡，因此具有寬容品格，有效地防止了“多數(shù)人暴政”的發(fā)生。伏爾泰也認為羅馬人比黃金時代的希臘人還要寬容，[ii]這種寬容的政治通過西塞羅的理論系統(tǒng)化，為后世的憲政設計提供了平衡政體的理論源泉。但由于沒有現(xiàn)代意義的憲法對混合政體加以明確規(guī)定，歷經(jīng)戰(zhàn)亂的羅馬共和國君主、貴族、平民間的平衡格局被打破，共和政體瓦解，君主專制濫觴。然而羅馬政治法律文化中寬容的種子被存留下來，“共和憲政”的傳統(tǒng)、絕對權力和根本法的概念、蘊涵寬容理念的“自然法思想”及其法治實踐都對后世產(chǎn)生了深遠影響。（P54）

關于現(xiàn)代寬容的產(chǎn)生，該著認為，西方社會對中世紀宗教歧視與不寬容的反思，對現(xiàn)代寬容具有催生作用。反思的結(jié)果，使得基督教成為個人主義的信仰，人的理性觀念成為純粹的個人選擇，任何人都無權讓他人屈服于自己，也無需屈服于他人，而這“是一種與寬容之間具有內(nèi)在邏輯關系的尊重”。（P69）同時，個人主義信仰反過來又對基督教會專制和不寬容形成有力制約，為現(xiàn)代民族國家觀和近代人權觀的形成作了鋪墊。同時，對宗教歧視和不寬容的反思，在客觀上也促成了宗教寬容的產(chǎn)生?；谧诮唐缫暫筒粚捜輾v史的沉痛教訓，寬容原則已經(jīng)成為一項重要原則，并在教會法中得以確立。然而該著作者并不認為宗教寬容是現(xiàn)代寬容產(chǎn)生的主要原因；現(xiàn)代寬容的產(chǎn)生與西方悠久的民主法治傳統(tǒng)關系最為密切。（P72）寬容成為西方社會的政治共識，應當主要歸功于啟蒙運動以來的自由主義政治哲學。（P75）自由主義政治哲學“寬容的天賦權利論傳統(tǒng)”，以自然權利而非自然正義作為判斷真理的標準，其堅持多樣性與個別性的觀念，必然會導致自由主義的相對主義和多元主義。建立在這一邏輯基點上的自由，與相對主義和寬容有著緊密的關聯(lián)性，由此發(fā)展而成的自由主義，產(chǎn)生了現(xiàn)代人津津樂道的寬容憲政，在西方國家最大限度地實現(xiàn)了政治和諧。（P94）

二、現(xiàn)代寬容憲政的理想模型

寬容與整體、部分之關系存在著特別的聯(lián)系，過度推崇整體優(yōu)于部分或過度推崇部分優(yōu)于整體都會產(chǎn)生不寬容。只有在整體與部分之間取得平衡，兩者才不會發(fā)生沖突，寬容就是二者平衡的精神力量。

就“民主平等的憲政體制”，該著總結(jié)了古代民主體制與寬容之間的關系。作為類或整體概念的民主平等，曾經(jīng)創(chuàng)造了極端“平等自由”的古典奇跡。這種整體意義上的自由與民主平等概念是統(tǒng)一的，其蘊涵的是作為整體概念的價值訴求，所以古代特別強調(diào)“普遍遵從法律”的法治原則。這一原則是推崇整體優(yōu)先于個體、共同體自由優(yōu)先于個人自由的法律原則，其所服從的是整體的意志而非個人的意志。而且從整體概念的本質(zhì)內(nèi)涵出發(fā)，這個原則只有建立在民主平等（甚至可以說只有建立在直接民主平等）的基礎上，才能符合作為整體的國家本性。這種建立在整體概念上的極端民主平等，對于共同體的完善性是不可或缺的，它能夠最大限度地保持共同體的自由，防止由于權力者的專斷造成的不寬容。但這種民主平等的國家制度，很容易在立法上不寬容，以至限縮個人自由的空間，形成民主多數(shù)對少數(shù)的強大壓制性力量。對此，作者沉痛地指出：正是平等主義大旗下的整體觀念被推至極致，造成了中國“文命”時代極大的不寬容。（P209-210）

在論述自由平等體制與寬容的關系時，該著抓住了自然法這一西方法文化的重要工具。古代建立在民主平等原則之上為保障“自然正義”的“自然法”，是從“人類平等”這一前提推導而來，目的是消除“立法上的不寬容”。即古代自然法是在正義的旗幟下保障共同體自由和個體自由的法，可以有效調(diào)整整體與個體之間的緊張關系。但自由主義者認為，寬容理念是來自“自由平等”觀念，對個體自由的追求，于是成為自由主義者壓制不同政治觀念的動力。后來的新自由主義者認識到，過于強調(diào)個體自由容易帶來個體不寬容以及“偽自由平等”問題。隨著自由主義和自然法理論的進一步發(fā)展，自由主義的相對主義、文化多元主義逐漸成為西方憲政國家防治“社會壓制性不寬容”的理論武器，而新自然法理論則試圖通過“寬容政體”解決“偽自由平等”的問題，尋求政治權力之間以及國家自由和個人自由之間的平衡，以防止打著平等旗號的“變異專制政府”產(chǎn)生。如今，自由主義表面上仍主張“個體優(yōu)先于整體”觀念，但共同體自由和個體自由的觀念已經(jīng)并存于西方社會的憲政制度設計之中。寬容理念已經(jīng)深入到現(xiàn)代憲政國家的憲法規(guī)范、憲政制度的設計及其運行中，并通過“自由平等”的憲政制度得以落實。寬容已超越于“自由”“平等”，成為判斷共同體自由和個體自由是否濫用的一個準則，據(jù)此可以推導出寬容憲政體制的理想類型。（P220-221）

三、現(xiàn)代寬容與近代憲政實踐

寬容并不僅體現(xiàn)在平等、自由等觀念層面，也體現(xiàn)在政治體制和政治制度等實踐層面。具體而言，包括政體的寬容、制度的寬容與寬容的程序?qū)崿F(xiàn)三個方面。

政體寬容主要體現(xiàn)在代議制民主、權力分立制衡、司法獨立等方面。代議制的最早實踐可追溯至法國的“三級會議”，但由于缺乏建立在個人自主理念基礎上的公民社會，“三級會議”最終失敗。而在個人自主觀念最為盛行的英格蘭，由于政治力量相對平衡，議會受到普通民眾的關注，英國因此成為歷史上第一個成功實踐代議制民主制度的國家。然而單純的代議制民主并不能阻止社會不寬容的發(fā)生，代議制民主下的法律并不一定能保障人的自由，相反可能會成為壓制性的工具，[iii]政黨制度的出現(xiàn)彌補了代議制民主的缺陷。多數(shù)意見雖然能夠在政策和法律制定過程中發(fā)揮主導性作用，但政黨可以通過整合將少數(shù)派變成多數(shù)派。代議制商談模式也將寬容理念內(nèi)化于現(xiàn)代憲政中；因此，代議制政黨政體必然成為寬容憲政的保證者。由此得出重要結(jié)論：凡是競爭性政黨制度和代議制民主相結(jié)合的地方，寬容已經(jīng)成為真正民主的一個重要準則或判斷標準，寬容少數(shù)人的意見成為一種觀念，甚至成為一種生活方式。（P145）代議制民主只是實現(xiàn)憲政寬容的一個必要條件，憲法如果受政治影響而成為黨派的附庸，就會對思想自由、表達自由產(chǎn)生負面影響。為了保持政治權力之間的平衡，孟德斯鳩在代議制政黨制度的基礎上提出了“三權分立與制衡”的理論體系，用以防止權力的濫用和不寬容。從歷史進程來看，英國1688年的光榮革命是確立“分權與制衡”憲政政體的重要標志，而美國是歷史上第一個依據(jù)平衡政體理論對其憲政制度進行精密設計的國家，其成功實踐成為德國、法國、日本等諸多國家憲政建構(gòu)的模范。事實證明，這種政體具有強大的生命力，在世界范圍內(nèi)實現(xiàn)著政體寬容的偉大理想。在前面二點論述的基礎上，該著進一步指出：雖然權力分立與制衡的憲政體制能夠為寬容的實踐提供體制上的保障，但就規(guī)范社會關系而言，憲法畢竟過于寬泛，寬容的真正實現(xiàn)需要具體的落實。司法機關具有獨立地位以維護憲法正義的設計是必須的。美國的司法體制堪稱這方面的典范，而法國在第五共和國憲法頒布之前，憲法委員會從未作為違憲審查機關行使過違憲審查權。1958年的第五共和國憲法確立了司法獨立原則，擴大了憲法委員會的職權，法國的憲政體制由此注入了寬容因素，憲法委員會開始成為維護憲法權威的主人，有效防止了“多數(shù)立法”所帶來的歧視和不寬容，有力地維護了其憲政秩序的穩(wěn)定。（P156）

制度性寬容主要體現(xiàn)為對少數(shù)人權利的保護。1582年《教皇敕令集》和1648年《威斯特伐利亞和約》均規(guī)定了保護宗教少數(shù)群體的內(nèi)容。20世紀后這種保護陸續(xù)延伸到非宗教領域（P159-160）。首先，對與自由權相關的少數(shù)人進行憲政保護。這方面的保護主要包括防止立法歧視與社會歧視。一方面，立法歧視是民主制度的固有缺陷，如美國的“州禁黑人歧視案”、“華裔子女入學案”、“日籍居民隔離案”等；對這類歧視的防范主要通過違憲審查機制來實現(xiàn)。從世界各國的憲政實踐來看，對這類少數(shù)人權利的保護離不開權力分立制衡原則和違憲審查機制等憲政結(jié)構(gòu)。因此，此類少數(shù)人的權利保護，既是法律制度的保護，更是寬容的憲政體制的保護。另一方面，在沒有立法歧視的情況下，社會歧視是導致少數(shù)人權利得不到保障的又一重要原因。對此必須加以防范，使少數(shù)人取得與多數(shù)人相同或相似的法律地位。（P166）其次，對與平等權相關的少數(shù)人進行憲政保護。此類保護是針對具有特殊利益要求的少數(shù)人群體，如少數(shù)群體特殊的政治參與權、少數(shù)民族的自治權、司法終審權等。對這類少數(shù)人群體的憲政保護，與平等權相關，目的是為保持群體多樣性以解決差異性平等問題。國家在對公民的基本權利保護之外，需要對這類超出一般公民權的特殊權利予以保護。德國憲法的“人的尊嚴條款”、日本憲法的“人的福祉條款”均具有給予某些少數(shù)人群體的特殊保護的功能。如果不能給這些少數(shù)人群體提供特殊的權利保護，會造成社會文化的單一化，甚至可能造成社會秩序的失衡與動蕩。（P168）

寬容作為憲法的客觀精神，具有約束權力的內(nèi)在屬性，而這一屬性功能的實現(xiàn)，又是通過憲法程序得以落實。憲法程序已經(jīng)成為調(diào)和實體價值和政策問題的常態(tài)。（P172）針對程燎原教授西方憲政首先表現(xiàn)為一套成熟的價值體系、然后才表現(xiàn)為實現(xiàn)這些價值的程序方法的論點，門老師提出了質(zhì)疑，認為程序價值往往先于實體價值而達成共識，程序價值能否發(fā)生社會作用，直接決定實體價值共識之實現(xiàn)。為實現(xiàn)憲政的實體價值，憲法程序分別在規(guī)定權利的立法層面、保障權利的司法層面、實施權利的行政層面發(fā)生功用。從寬容理念出發(fā)，連接這三個層面基本價值觀念的，是憲政體制內(nèi)的代議制政黨民主制、權力分立制衡制以及違憲審查制。而連接這些制度機體并使之有效運轉(zhuǎn)的，不是權力機構(gòu)本身，而是憲法程序。程序使不同的價值觀念、高低位階的規(guī)范和紛繁復雜的事實連接在一起成為體系；沒有程序的鏈接，就沒有真正的憲法，也就沒有共同體自由與個體自由的相對平衡，憲政寬容自然就無從得以落實。（P178）當然在這一部分，門老師的質(zhì)疑可能有些不妥，因為程燎原教授是站在西方憲政自下而上、自然演進的框架下進行分析，而門老師自己則是從寬容政體尚未實現(xiàn)的國家通過精英主導、自上而下方式進行憲政建設的角度進行立論，二者的分析視角完全不同。

四、現(xiàn)代寬容與當代憲法應用

寬容作為理解憲法的客觀精神，在寬容憲政的理想類型所涉及的層面，應當成為解釋憲政體制與憲法制度、原則和權利的重要依據(jù)。

寬容精神應當體現(xiàn)在憲法的平等原則中。美國憲法的主要功能之一，是保障個人而非多數(shù)人的權利自由，其憲法上的平等保護原則符合寬容的內(nèi)在要求。借助普通法判例所形成的普遍原則，美國憲法第14條修正案確立了平等保護原則，這一原則被聯(lián)邦最高法院在一系列的憲法案例中不斷加以解釋和運用，“成為司法機關防范立法機構(gòu)以及法律解釋、適用和執(zhí)行機構(gòu)不寬容和歧視的重要原則和主要手段”。（P235）而且，平等保護原則還被聯(lián)邦最高法院用于解決“社會團體和個人之間不正當?shù)暮头欠ǖ钠缫晢栴}”。[iv]如此，平等原則通過體制和制度的前提實踐了憲政寬容的理想。大陸法系國家尤其德國側(cè)重于通過立法來實現(xiàn)人際平等的理想，德國通過《基本法》對平等原則和平等權進行精確規(guī)定，既為為立法、行政和司法劃定界限，同時又為禁止公民不正當或非法的歧視行為提供法律依據(jù)。另外，德國憲法法院還通過一系列判例，確立“禁止恣意”憲法原則。立法者如果要對同等情況差別處理，必須給出能被普遍接受的理由，否則就構(gòu)成“恣意”，違反了憲法平等原則。盡管“寬容”并未成為德國一項明確的憲法原則，但其作為憲法的基本要求在憲政實踐中得到了普遍遵守。

寬容也應該體現(xiàn)在憲法權利保障方面。對此，作者強調(diào)國家在終極意義上應以組成國家的公民的最大幸福為目的，既要防范權力持有者的不寬容，又要防范權利持有者的不寬容。但由于權力持有者總是傾向于濫用權力，因此在尚未建立寬容憲政體制的國家，寬容就應當成為擴大而非限制基本權利的依據(jù)。尤其是對于憲法未列舉權利的保障，寬容理念、寬容原則的運用，使得憲法可以發(fā)揮開放性功能，對憲政的實現(xiàn)具有深遠意義。當代社會是多元價值并存、風險急劇增加的社會，唯有秉持寬容的理念才會使社會趨于和諧。傳統(tǒng)的憲法原則如平等、人權、民主等，已經(jīng)無法應對多元文化和風險社會帶來的沖擊。寬容原則在傳統(tǒng)憲法原則之外，此時則具有較大的運用空間。在憲法學上，寬容可以成為一項憲法原則；作為一種憲法理念，寬容可以在關涉歧視與不寬容的事項上作為一種重要的憲法解釋依據(jù)，彌補憲法原則的空白，讓憲法權利切實得到保障。（P274）

五、中國憲政寬容的文化分析

在該著最后，作者采用比較的方法，分析了“寬容”在中西文化中的差異，并由此出發(fā)論述了中國憲政實現(xiàn)的文化與制度障礙。

針對中西兩種內(nèi)涵迥異的寬容觀，作者分別以“德性寬容”與“政治寬容”之概念加以表述。西方的寬容主要體現(xiàn)在政治層面，側(cè)重于獨立、個體性的權利主體對自己不喜歡、不贊成的觀點與行為的尊重，與憲政、法治關系密切。中國文化中的德性寬容首先是消極性的，主要指對自己不喜歡或者不贊成的觀點或行為予以“容忍”，其次是一種為人處世的方式與實現(xiàn)人際和諧的手段，其宗旨在于個人道德價值的實現(xiàn)。這種寬容觀與德治相匹配，是“道德主體性”概念，與權利主體間“禁止歧視的態(tài)度或行為”基本無關，與法治的關聯(lián)性不大。這種形態(tài)奉傳統(tǒng)為圭臬，對不同于傳統(tǒng)的思想、觀念和行為難以認可與尊重，從而與寬容理念相悖。因此，中國政治法律文化中的寬容僅是一種無奈之舉，甚至是一種玩弄權力的“術道”，寬容的表象背后是不寬容的實質(zhì)。在社會層面，數(shù)千年之久的威權主義國家治理模式，使得民眾對權力盲目崇拜，由此形成強大的社會壓制性力量，造成極大的不寬容。（P325）同時，道德的寬容消解著權利訴求的動力，使得權利救濟難以實現(xiàn)。這種寬容觀雖然有助于促進社會和諧，但不能為憲政秩序的形成提供法律文化根基，甚至與憲政法治精神背道而馳。

從規(guī)范與制度層面而言，當代中國法學界非常重視憲法人權規(guī)范研究。作者就此指出：在法治尚未建立的國家，過于強調(diào)憲法的人權保障功能顯然未擊中問題的要害。已故憲法學家蔡定劍也認為：把憲法的核心理念僅僅界定在人權保障層面，容易使人忽視國家組織結(jié)構(gòu)和根本制度的重要性，這種觀念不切實際并且極其有害。[v]人權問題不僅需要憲法規(guī)范化，更需要憲政制度化才會使權利保障落到實處。憲法的寬容精神要求權力必須受到限制，以使之尊重或認可不同的權利形態(tài)。只有真正建立以權力分立制衡和違憲審查制度為核心的憲政體制，才能防范權力者的不寬容。當代中國憲法對立法權、行政權與司法權的劃分只是一種職能分工，與憲政所要求的分權不可同日而語。這種設計是整體優(yōu)先于部分、國家優(yōu)先于個人的集團本位主義思想的體現(xiàn)，也是傳統(tǒng)中國政治法律文化的延續(xù)。

由此，作者得出結(jié)論：寬容文化對于中國憲政的形成是不可或缺的。從世界憲政的歷史來看，沒有寬容的政治文化基礎，真正的憲政就不可能建立；沒有寬容的憲政文化，人們就不可能和平地達成基本價值的共識，權利保障制度就難以建立。（P321）沒有寬容的憲政文化，即使存在均衡的政治力量，也極容易產(chǎn)生禍亂與極端專制。對于中國，在政治領域倡導“寬容”而不是“斗爭”，對于憲政法治建設顯得更加必要與迫切。

六、結(jié)語

總之，該著論述了憲政寬容的歷史淵源、憲政寬容的理想模型、憲政實踐以及寬容理念在憲法上的應用，深刻揭示了憲政最核心的精神要素——政治寬容，為我們從深層的精神層面理解憲政問題提供了極其重要的思考維度。當然，該著一些觀點尚待商榷，如該著一反主流學者的觀點，認為現(xiàn)代寬容并非來自于中世紀的宗教寬容，（P5、18、65）而是源自西方自古希臘以來的民主法治傳統(tǒng)。（P72）在論述中，該著以中世紀的宗教歧視為論據(jù)，認為基督教是完全自我的、不寬容的群體，其主要原因來自基督教義本身。在此，作者未能區(qū)分“應然的基督教”與“實然的基督教”，未能仔細梳理奧古斯丁在《上帝之城》中論述的“上帝之城”與“世俗之城”之間的復雜關系，也未能仔細分析西方歷史中“基督教反對基督教”這類令人費解的復雜現(xiàn)象。另外，該著關于基督教有限寬容的原因是基督教義發(fā)生改變（如《圣經(jīng)·馬可福音》中上帝的“雙愛誡命”）之論述，更是對基督教的一種誤解，而且“雙愛誡命”所形成的絕不僅僅是該著所說“消極寬容”。但瑕不掩瑜，該著的學術貢獻是主要的。況且，和復雜多元的歷史事實相比，任何學術都難以擺脫理想化、類型化、片面化帶來的不足；因此，《憲政寬容論》積極的理論意義依然不容否定。