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律彰國體，例本人情

——從“古今之爭”看張扣扣案

作者：李競恒

來源：儒家網(wǎng)獨家特約

時間：孔子二五六九年歲次戊戌臘月初六日戊申

??????????耶穌2019年1月11日

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張扣扣為母復仇殺人案的爭論背后，其實是思想史所謂“古今之爭”的張力。這個“古”，不是一般人理解的1840年鴉片戰(zhàn)爭以前，而是指現(xiàn)代國家、理性化的科層組織和公共秩序治理出現(xiàn)以前的社會本位。這種“古”的本位，是以氏族、部落、家族、社區(qū)、城邦、行會、封地、自治法團等各種小共同體為本位的，其內(nèi)部講究一整套地方性的宗教、倫理、德性或習慣法的綁定。而現(xiàn)代國家是在突破這些地方性小共同體基礎之上的，以現(xiàn)代國家立法的方式建立普遍性、理性和高度技術性的司法制度，各種地方性的小共同體習慣必須要服從這個大前提。這一點上，中國歷史上的秦漢國家很早就帶有了一種講究普遍性和大共同體規(guī)矩的立法色彩，所以像顧立雅、福山這些學者就認為秦漢國家是有一些現(xiàn)代性的。

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放到這個背景下，原始儒家主張的血親復仇，其實是站在“古今之爭”的“古”的這邊，因為“今”這邊從霍布斯開始，就認為個體已經(jīng)將復仇等原始權(quán)利讓渡給近現(xiàn)代國家了，所以在現(xiàn)代社會搞血親復仇是嚴重踐踏法律的。儒學誕生的先秦時代，當時的社會當然是典型的“古”，遍地是各種宗族、領主、地方性的諸侯，所以原始儒學確實是以血親小共同體本位作為倫理基礎的，主張血親報仇。《禮記·檀弓上》記載孔門弟子子夏請教孔子，如果有殺害父母的仇人怎么辦？孔子說，睡覺拿盾牌當枕頭，隨時準備戰(zhàn)斗，絕不和仇人生活在同一個世界。如果在街市上遇到仇人，那根本就不要回家拿武器，直接徒手和他拼命。《公羊傳·莊公四年》甚至主張，不但要給父母報仇，甚至家族一百代以前祖先的仇也應該報。這些道理，放到先秦那種還沒有現(xiàn)代公共秩序的時期，是非常合理的，能夠有效地保護家族共同體的安全，捍衛(wèi)了親情和倫常。

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但是伴隨著秦漢國家的建立，中國出現(xiàn)了由國家壟斷的公共秩序。漢武帝以后，儒學在社會上有一些發(fā)展，但原始儒學的小共同體本位與國家的公共秩序之間發(fā)生了矛盾。原始儒學主張血親報仇，但秦漢國家的律令是禁止私斗殺人的，將死刑權(quán)壟斷在國家手里。由于原始儒學提倡血親復仇，朝廷既用普遍公共秩序的律令，但又尊儒，因此很多報仇殺人案，給漢代國家出了難題。一些殺人復仇者，在殺人后主動投案，表達對國家律令的尊重，如東漢的郅惲在幫助朋友報仇殺人后，主動到監(jiān)獄伏法，而縣令為了不讓他被法律處死，甚至以自殺要挾，要求郅惲逃走，以回避血親復仇與國家律令的矛盾。又如著名的酒泉趙娥為父親報仇，殺死仇人后主動要求守尉將其收入監(jiān)獄，以尊重國家法令的嚴肅。守尉官員為了回避難題，只能勸其回家。

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這個難題到了漢章帝時期，民間有人殺死了侮辱自己父親的人，皇帝免除了此人的死刑，并且將其作為司法標準，頒布了《輕侮法》，即殺死侮辱父母之人可以免除死刑。這一立法，從精神上講是要保護原始儒學復仇的自然正義，但放到一個擁有廣袤郡縣制領土和龐大公共治理領域的國家中，就產(chǎn)生了大量問題。正如漢儒張敏批評的那樣，這是在開啟殺人路，導致更復雜的殺人案件技術分析問題和法吏的尋租空間。在張敏的建議下，漢朝廢除了《輕侮法》。此后漢順帝時期的毋丘長殺死侮辱母親者的案件，執(zhí)法者吳祐雖然對他深表同情，但仍將其送入監(jiān)獄，妥善照顧，毋丘長最終自殺。

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從“古今之爭”的角度來看，《輕侮法》的廢除，表明中國傳統(tǒng)法律儒家化的過程，不是簡單地回到先秦小共同體血親復仇的本位，而是以國家公權(quán)力為主，但在這個基礎之上給倫常和小共同體情感留下一點余地，鐘擺主流在“今”的這邊，但不是完全毀滅掉“古”。其表現(xiàn)是后來的魏晉南北朝國家禁止復仇，曹魏規(guī)定私人復仇的要滅族，南梁規(guī)定私人復仇要“嚴加裁問”，北魏規(guī)定復仇的要“誅及宗族”。但相比于秦漢國家，魏晉南北朝的國家力量更弱，鐘擺更偏向“古”。律文雖然禁止報仇，但在實踐中則多寬宥，如北魏孫益德殺死殺母仇人，主動投案，文明太后將其赦免。孫男玉為丈夫報仇，也被魏獻文帝特赦?！肮沤裰疇帯保芍^此消彼長。

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到了唐宋，中華法系真正成熟，對于復仇一般采用調(diào)和“古今之爭”的辦法，即在尊重國家對維護公共秩序具有壟斷的法律前提之下，酌情參考公序良俗和具體情境，用公權(quán)司法打擊私人復仇，但給符合民間公序良俗與樸素常識的情感留下余地。唐憲宗時期，一個十二歲的少年梁悅為父報仇。如果根據(jù)《唐律疏議·斗訟》律文規(guī)定的話，復仇殺人要判死刑。針對這一情況，韓愈的《復仇狀》主張，如果不許復仇，會傷孝子之心，破壞倫理。但如果允許復仇，則國家壟斷的公權(quán)將被破壞。面對這種矛盾，就不能機械性地簡單粗暴一刀切，而是根據(jù)具體情境做出判斷，案件必須交付尚書省審議，并最終由皇帝根據(jù)具體情況酌情處理。對于梁悅殺人案，最終的判決是決杖一百，并將其流放，以彰顯公權(quán)的懲罰，但留下他的生命，給倫常和人情保留一絲余地。根據(jù)吳鉤兄梳理，北宋甄婆兒為母復仇案，宋太宗的處理辦法是將其判處杖刑，但免除其死刑。另有劉玉、王赟為父復仇殺人案，都是根據(jù)國家的公共秩序理由將其判刑，但又兼顧情理倫常免死，分別判處杖刑、編管和刺配流放?？梢钥闯觯S著唐宋以來中華法系的成熟，出現(xiàn)了鮮明的特色，就是在保障國家壟斷對公共秩序治理這一“今”的大前提下，也給“古”保留一點酌情處理的空間，以避免簡單粗暴根據(jù)律文一刀切的機械性傷害。

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傳統(tǒng)中華法的特點是有很多看似機械性的律文，如果只看這些律文，將其視為和民間倫理、情感、習慣對立的存在，就很容易覺得民間“不懂法”。但實際上，中華法有更靈活的條例來調(diào)和二者，比如《大清律》的律文只有436條，但是條例有1892條，唐宋或明清社會的發(fā)展和制度變化，其實更多是通過這些點滴條例來逐漸緩慢實現(xiàn)的。換言之，這些條例比機械性的律文更靈活，與民間、社會樸素的常識、習慣之間沒有機械律文之間那么尖銳對立。所謂“律彰國體，例本人情”，就是說國家作為立法主權(quán)者頒布律文，體現(xiàn)了對公共秩序治理的壟斷，但并不是要在公權(quán)和社會一般常識、習慣之間制造尖銳矛盾，而是要調(diào)和“古今之爭”，用更靈活的例來處理一些彈性空間。所以，一般的情況是“有例不用律”，酌情尋求更靈活的例，而不是僵守機械的律文。并且很多時候，會酌情考慮地方性的民間習慣、鄉(xiāng)規(guī)民約之類。

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從明清時期的司法實踐來看，對復仇殺人案件基本延續(xù)的是唐宋以來的路徑，如明代李忍殺死辱母者，然后向地方官自首，得以免死但判處流放；清代黃元洪兄弟為父報仇殺人案，免死判處入獄；清代龔大大為父報仇殺人，被判處杖刑五十，流放一千里，但也免除死刑。

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這些判例都說明，中華法的傳統(tǒng)主流是要調(diào)和“古今之爭”的，不是像一些人理解那樣，司法只是如同研究邏輯學或數(shù)學那樣只考慮邏輯自洽，而不必考慮不懂邏輯學的“法盲”們的人情、習俗。文化自信是這個時代中華民族復興的重要內(nèi)容，不能忽視中華法悠久的歷史文化傳統(tǒng)。中華法“調(diào)和古今”的優(yōu)秀傳統(tǒng)，應該為我們這個時代所用。

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責任編輯：姚遠

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