【李建江】收回航權的法制保障：南京國民政府海商法研究
收回航權的法制保障：南京國民政府海商法研究
作者：李建江（河南理工大學文法學院副教授，法學博士）
來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版
時間：孔子二五六七年歲次丙申六月初七日癸巳
耶穌2016年7月10日
內(nèi)容提要：為解決清末以來航運業(yè)受制于外人的屈辱地位，南京國民政府從國家經(jīng)濟安全和國防安全的高度，積極組織制定頒布海商法。該法既吸收英、美、德、日等國海商法以及國際條約，又根據(jù)中國航運實務作出相應調(diào)整，較之清末《海船律草案》有較大進步，同時也存在一些缺漏之處。該法為振興民族航業(yè)、收回航權起到了重要作用。
關鍵詞：《中華民國海商法》 海商法 海權 航權 法律移植
中華民國十八年（1929年）12月30日，《中華民國海商法》（以下簡稱《海商法》）公布，并定于民國二十年1月1日施行，這是中國近代第一部正式頒布施行的海商法，不僅對于完善近代中國的法律體系意義重大，而且標志著中國構建近代民族國家、重返大航海時代的實質性進步。G．吉爾摩與C．L．布萊克認為：海商法產(chǎn)生于商務實踐，它的形成與存在是為了通過法律途徑來解決海上運輸活動中產(chǎn)生的問題。[1]而在近代中國，海商法除上述作用外，還具有歷史賦予它的特殊時代意義，這就是促進和保護海上商業(yè)以及與海上商業(yè)有關的其他行業(yè)的發(fā)展，服務于經(jīng)濟的振興，政治的強盛和民族的獨立。這是近代中國法律的歷史宿命。曾經(jīng)稱雄于東亞、東南亞的中國海上力量，由于歷史的機緣，一次次地錯失了參與大航海時代的機會，最終不得不承受來自海上的“懲罰”。發(fā)展海上事業(yè)，重回海洋世界，成為海洋強國，是中國實現(xiàn)近代化的必由之路。而海上商業(yè)活動是其他海上活動，如軍事、科學考察的基礎。如果這樣的邏輯成立的話，那么促進和保護海商活動的海商法，其意義之重大是顯而易見的。
但是，目前國內(nèi)外法史學界對《海商法》的研究并不充分。國內(nèi)的海商法專著并不把詳細討論近代中國海商法的沿革作為主要內(nèi)容。如，賈林青教授在專著中只以寥寥百字的篇幅概括了我國近代以前的海商立法。[2]在以近代商事立法為主要研究對象的法史論著中，海商法也沒有得到和它的作用相匹配的重視。如，季立剛在其2006年提交答辯的博士論文中，以千余字的篇幅說明了《海商法》的立法過程、內(nèi)容以及在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的影響。[3]在該領域，臺灣地區(qū)的狀況并不比大陸的要好，亦沒有從法史的角度系統(tǒng)分析海商法在近代中國的發(fā)展的研究成果問世?？紤]到海商法在中國近代的特殊意義以及其不能令人滿意的學術研究狀況，筆者不揣淺陋，試圖以《海商法》為主要研究和分析對象，從歷史背景、立法沿革、條文來源、立法水平諸方面進行考察。
一、重返大航海時代：《中華民國海商法》出臺的歷史背景
我國傳統(tǒng)上并沒有私法意義上的海商法。雖然，宋元時期，“我們擁有世界上最好的造船業(yè)和航海技術，大型海船的載重量達到了500-600噸，同時還能搭乘500-600人；從東北亞的日本、高麗，到東南亞各地和印度沿海，乃至波斯灣和東非各港口，已形成了一個活躍的貿(mào)易網(wǎng)絡，中國的商人往來海上，中國的商船揚帆萬里?！盵4]但是，自南宋至清末，在西方各國進入大航海時代的時候，中國的統(tǒng)治者為了穩(wěn)定的社會秩序而宣布“禁?！钡臅r間要遠長于“開?！钡臅r間，如明朝洪武初年頒布一系列“禁海令”，歷代皇帝恪守這條祖訓。清代官方層面的“開?！闭邇H有康熙平定臺灣后的二十年左右而已。從而，明清時期的封貢貿(mào)易制度和“海禁”政策完全取消了民間參與海上貿(mào)易的可能，直至近代。[5]
1840年鴉片戰(zhàn)爭的失敗以及隨后所簽訂的城下之盟，深深刺激了以“詩書禮樂”自詡的天朝上國的士大夫們的敏感神經(jīng)。在這場戰(zhàn)爭中，中國官兵最直觀的感受應該就是敵人的猶如神跡般的“堅船利炮”了。這支配備了先進火器的艦隊游弋在中國近海，對晚清脆弱腐朽的海防體系以沉重的打擊。這場來自海上的“懲罰”開始把中國重新帶回海洋世界。自此開始的中國近代，先進的知識分子，循著“堅船炮利”這條最初的線索，開始了先器物，后制度，進而文化的近代化進程。在這段艱難的歷程中，海權意識，因與海防直接相關而較早受到部分統(tǒng)治階層和普通士大夫的關注，尤其在甲午戰(zhàn)爭后，海權意識的缺失被認為是戰(zhàn)爭失敗的主要原因之一，加之留日學生不遺余力的宣傳，以海權意識為核心的海權思想開始在正向民族國家邁進的中國迅速傳播。
在海權意識興起的同時，“與洋人爭利”的重商主義思想也得到了廣泛的關注，并對民族工商業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了一定的影響。近代中國的民族航運業(yè)在重商主義的影響下開始起步，并在20世紀前30年取得了長足的進步。盡管如此，由于資金、技術等方面原因，加之航權喪失帶來的外國航運勢力的強勢地位，其發(fā)展空間十分有限。民族航運業(yè)在國內(nèi)航運格局不能取得主導地位的現(xiàn)實狀況，又反過來不能有效地支持收回航權運動。因此，隨著民族國家意識的覺醒，制定一部適合中國現(xiàn)實國情的海商法，促進航運業(yè)的發(fā)展，并進而收回航權，發(fā)展海權，逐漸在官方和民間航運力量之間形成共識，相應的立法工作也開始提上日程。
二、一波三折：《中華民國海商法》的立法沿革
清末修律，日人志田鉀太郎所起草之《大清商律草案》中“海船律”一編，可謂我國近代海商立法之蒿矢。這部草案，因照抄日本商法，忽視中國工商業(yè)發(fā)展水平和商業(yè)習慣而不為商民接受，直至清朝滅亡，沒有正式頒行。繼清政府而起的北洋政府，因政體變更等原因，在工商政策上，與前清已大不相同。有關工商業(yè)的立法，也很受重視，但立法者比較青睞與商業(yè)組織、票據(jù)有關的公司法和票據(jù)法。海商、保險等部門在北洋政府時期，在官方立法層面并無顯著成績。
南京國民政府成立后，基本結束了北洋政府時期的割據(jù)狀態(tài)，建立了統(tǒng)一的中央政權。穩(wěn)定的政治局面為開展立法工作提供了保障。完整的近代化法律體系的建設工作在南京國民政府成立之初即已開始。中國第一部海商法正是誕生于這一時期。1928年召開之國民黨第二屆中央執(zhí)行委員會第五次全體會議決議，頒布訓政約法，施行五權憲法，設立五院制。會后，依會議決議，五院次第設立。立法院于1928年12月5日成立后，于其第九次會議決議“以訓政開始，各種法規(guī)，均待成立，權輕重而審緩急，應先行起草民法、商法、土地法、自治法、勞工法5種”，這是新政權成立之初的立法規(guī)劃?！爸撩駠晔拢⒎ㄔ阂陨狭懈鞣?，已漸次議定頒布”。[6]《海商法》因關乎海上商業(yè)秩序之穩(wěn)定，與對外貿(mào)易，甚至國防安全均大有關聯(lián)，所以，在南京國民政府此次高密度的法制建設運動中得以制定完成，成為近代中國第一部頒布施行之海商法。[7]《海商法》之制定，據(jù)立法院長胡漢民稱，“雖頗采愛斯嘉拉所擬之稿”，然“曾召集京滬關系各機關、及招商局船務人員等，咨詢其習慣，參加研究，已將愛斯嘉拉原稿修改過半”，并由胡氏本人“與民、商兩法起草委員會重加審查，折衷于英美慣例、德日成規(guī)，力求簡易可行”，“適合我國航務”。[8]
最終，經(jīng)三讀通過頒布之《海商法》共八章，計174條，其中第一章通則規(guī)定海商法中船舶的概念，船舶的國籍以及法例；第二章船舶分兩節(jié)內(nèi)容，第一節(jié)船舶所有權，第二節(jié)優(yōu)先權及抵押權；第三章海員亦兩節(jié)內(nèi)容，分別為第一節(jié)船長，第二節(jié)船員；第四章運送契約分貨物運送和旅客運送兩節(jié)；第五章船舶碰撞，第六章救助及撈救，第七章共同海損，第八章海上保險。
三、折中于英美慣例、德日成規(guī)：《中華民國海商法》的條文來源
在《海商法》公布前，立法院長胡漢民稱《海商法》“折衷于英美慣例，德日成規(guī)”；[9]《海商法》頒布后，時人劉經(jīng)旺稱“（海商法）兼采英美德日各國之長，以簡易可行為主”。謝振民先生亦寫道：“《海商法》……博采他邦成規(guī)，廣征我國習慣……”這些評價是否準確呢？下文筆者對《海商法》的條文進行考察，分析確定其來源，檢驗上述種種評價。將《海商法》與德、日、英、法等國海商法以及與海商法相關的國際條約對照后，我們可以看出，海商法的來源十分復雜。為清晰完整展現(xiàn)《海商法》的內(nèi)容來源，茲繪制下表。
從上表我們可以看出，誠如胡漢民所說，《海商法》仿照“德日成規(guī)，英美慣例”，然除此之外，我們還可以看出，《海商法》中尚有很多條文直接譯自國際條約，與清末《海船律草案》關系也十分密切。根據(jù)上述三表統(tǒng)計，海商法條文中，直接移植他國法律的條文有73條，占整部法律的42.0%，移植國際條約的條文有48條，占全部條文的27.6%，間接來自他國法律，經(jīng)過本土化處理的條文有55條，占全部條文的31.6%。[10]
不難發(fā)現(xiàn)《海商法》內(nèi)容來源頗為復雜。原因有三：一是在國民政府進行海商立法時，世界上許多國家都已經(jīng)擁有了比較成熟的海商法規(guī)。關于這一點，劉篤曾寫道：“我現(xiàn)行海商法，系搜集世界之最新立法而成。如一九零八年（一九二八年改正）之比利時商法，一九二四年之荷蘭海商法，一九二九年之蘇維埃同盟聯(lián)邦共和國海商法，一九零九年之墨羅哥海商法以及一九一零年之希臘海商法等，皆為現(xiàn)行法之姊妹篇也。”[11]二是由于海商法的統(tǒng)一性趨勢和一些相關國際組織的積極工作，當時國際上存在一些關于船舶碰撞、海難救助等條約，而締約國通過修改國內(nèi)海商法規(guī)的方式來遵守條約，所以，很多國家的海商法關于碰撞、救助等方面的規(guī)定具有很大程度的相似性。三是海商法中大量存在的“非人文”屬性或稱技術屬性規(guī)范具有一定普適性，這為法律移植和借鑒提供了可能和便利。所以，要準確地指認《海商法》每條法條的來源，十分困難。
所以，本文只考慮《海商法》對《海船律草案》的繼承，[12]對法、英、美三國相關法律的移植，其他如比利時、希臘等國則暫不予考慮。作這樣的處理，主要是因為：首先，《海商法》起草制定過程，時間十分緊迫，從著手起草至國民政府公布至多不過兩個月時間。立法者難以在這么短的時間內(nèi)關注到諸如比利時、希臘等國際影響較小的國家。其次，《海商法》的直接起草者立法委員樓桐孫雖曾獲法國巴黎大學法學碩士學位，卻無海商法專業(yè)的學歷背景，因而，其不熟悉希臘、比利時等國海商法律也在情理之中。而英、美、德、日、法等資本主義大國，自近代以來，屢叩中國國門，通過締結不平等條約攫取航權和領事裁判權，在中國經(jīng)營航運業(yè)并適用本國海上法規(guī)；并且，清末修律，以模范列強為依歸，而翻譯列強的法律是修律的必要準備，這里的列強主要是指英美德日與中國關系密切的國家。所以自清末開始，譯介列強成法的工作從未中斷，中國的法學精英對英美德日的法律并不陌生。因此，樓氏優(yōu)先選擇英、美、德、日、法等國海商法規(guī)作為參照是從自己的知識結構出發(fā)的合理選擇。
四、“混合法”文本：《中華民國海商法》的得失
統(tǒng)計《海商法》的條文來源，是研究工作的基礎。在此基礎上對《海商法》進行評價才是真正的比較法學的工作。
（一）《海商法》的進步之處
《海商法》是在愛斯嘉拉《海商法草案》和《海船律草案》基礎上，參酌當時世界上主要國家的海商法規(guī)和國際條約制定而成的，已如上述。因此，無論從體系結構設置、法律術語翻譯運用等形式方面，還是從立法思想、原則等內(nèi)容方面，都可以稱得上是當時世界上最優(yōu)秀的海商法之一。當時出版的海商法著作中，對《海商法》的成就和價值也多有述及，如民國著名商法學家王效文說：“海商法乃折衷英美慣例、德日成規(guī)而成，不若海船法之囿于一隅者可比也。”下文筆者擬從立法思想、多元化內(nèi)容來源兩方面證明《海商法》的進步。當然，這種進步主要是相對于《海船律草案》來說的。
1.《海商法》的起草者確立三民主義，尤其是其中的民生主義為主要立法思想。關于統(tǒng)一的立法思想在法律制定中的意義，張生寫道：“從價值層面上講，統(tǒng)一的立法精神是一個民族精神的反映，是整個法典化事業(yè)的靈魂。惟有形成明確的立法精神，法典中的各項具體制度才能協(xié)調(diào)一致，達成一個嚴謹?shù)捏w系；也為法典相關的單行法、司法解釋確立明確的指針?！盵13]南京國民政府成立后，在黨國體制下，立法者以三民主義黨義作為立法思想，指導國民政府的法制建設。胡漢民在立法院成立就職典禮上所作之工作報告《三民主義立法精義和立法方針》中，開宗明義地指出：“三民主義是一切建國工作的最高原則”。三民主義作為最高立法精神，在具體的立法工作中，應從中尋繹出具體的立法原則和立法方針，根據(jù)胡漢民在不同場合的表述，總結起來包括：政治力量平衡原則（似應表述為“自由和秩序平衡原則”——筆者注）、權能區(qū)分原則、社會本位原則、節(jié)制資本原則、平均地權原則、扶助勞工原則等。[14]統(tǒng)一明確的立法精神的確立，與清末修律一意模仿西方漫無依歸相比，是十分明顯的進步。在三民主義立法精神的指導之下，立法者多有創(chuàng)舉，如上表所示。這里試以扶助勞工和社會本位為例，說明《海商法》中的三民主義立法精神。
（1）扶助勞工原則。勞工，在《海商法》中主要指船員。關于船員之立法，由來已久，“其發(fā)達也，比任何之勞動立法為早，于勞動法未萌芽以前，已有船員法律之存在，若就歷史背景而論，船員法律，實為最進步之法規(guī)。”[15]而船舶航行海上，全賴船長、船員之行為維持運轉。因此，船員對于一國海上航運業(yè)之發(fā)達，實有莫大關系。海商法之立法者，基于改進航海企業(yè)，發(fā)展航運之目的，在扶助勞工原則指導下，對船員之利益規(guī)定了較多保障。例如，《海商法》第60條，“船員于服務期內(nèi)受傷或患病者，由船舶所有人，負擔治療費。但其受傷或患病，系因醉酒或重大過失或不守紀律之行為所致者，不在此限?！比毡旧谭?，德國船員法關于船員非因服務中失德或重大過失而罹疾病或受傷痍時，船舶所有人最長只需負擔6個月的治療費。海商法并沒有規(guī)定船舶所有人承擔治療費用的期間，也即船舶所有人要承擔基于醫(yī)學需要的整個治療期間的費用，不限于6個月。又如，《海商法》第61條，“船員非因執(zhí)行職務而受傷或患病，已逾三個月者，船舶所有人的停止治療費之負擔?！倍逗４刹莅浮分校]有規(guī)定船舶所有人對船員非因執(zhí)行職務而受傷或患病者，需為醫(yī)療費用之承擔。再如，《海商法》第65條，“船員于受雇港以外其雇傭關系終止時，不論任何原因，船長有送回原港之義務?！边@顯然較德日商法的同類制度于防止船員流落海外保障更周全。除此而外，立法者根據(jù)扶助勞工的立法原則，創(chuàng)設了《海商法》第63、67、68條，與前述規(guī)定一起構成了一套嚴格的船員權益保護制度。民國二十四年，立法院1216號法律解釋規(guī)定：“船員遇難致成殘廢者，在未有其他規(guī)定以前，應適用海商法第六十條至第六十四條關于受傷之規(guī)定?！睂Α逗Ｉ谭ā繁Ｗo勞工的制度作了補充，使其更嚴謹和符合現(xiàn)實之需要。
（2）社會本位原則。19世紀以來，隨著西方社會的發(fā)展，個人權利本位的立法思想開始被冷落，社會法學派的思想開始影響立法。進入20世紀，“法律社會化思潮影響到世界各國的立法，成為最新的現(xiàn)代法學潮流”。[16]胡漢民將歐美的社會本位的立法思想與三民主義結合，對國民政府初期的法制建設產(chǎn)生過重要的影響。關于社會本位立法方針的核心內(nèi)容，胡漢民指出，“必須立于社會公共利益平衡的基礎上”，“為使立法立于社會公共利益的平衡基礎上，胡漢民主張立法應注重社會的安全、社會的團體和制度、公共道德、社會財力的保育、社會經(jīng)濟的進步及發(fā)展，文化的進步等六個方面有關社會利益的規(guī)范?！盵17]海商法對海上商業(yè)、國際貿(mào)易影響甚巨，關乎社會經(jīng)濟的進步及發(fā)展以及社會財力的保育，因此《海商法》的制訂，理應受到社會本位立法原則的指導。
《海商法》第12條，“船舶建造中，承攬人破產(chǎn)而破產(chǎn)管財人不為完成建造者，船舶定造人得將船舶及業(yè)經(jīng)交付或預定之材料，照估價扣除已付定金給償收取之，并得自行出資，在原處完成建造。但使用船廠，應給予報償?！苯袊齑瑯I(yè)十分幼稚，天津、上海、福州等地，雖有幾家造船企業(yè)，但均設備簡陋，建造能力低。而造船業(yè)直接影響航業(yè)的發(fā)展。有鑒于此，立法者特設此條，使造船承攬人之前期工作不至浪費，既保育社會財力，又助益造船工業(yè)與海上貿(mào)易，于社會經(jīng)濟的進步及發(fā)展大有裨益。而此種制度，德日等國當時之海商法規(guī)并無規(guī)定，乃立法者創(chuàng)制，足可想知社會本位立法原則在《海商法》制定中之作用?！逗Ｉ谭ā返?4條，“因船舶共有權一部份之出賣，致該船舶喪失中國國籍時，應得共有人全體之同意，”基于船舶國籍保持的需要，立法者限制船舶共有人共有權之行使，也是社會本位立法原則的明證。
三民主義是孫中山先生在中國近代資產(chǎn)階級革命初期提出的原創(chuàng)性的革命綱領。因此，《海商法》以此為立法思想，對各國海商法的相關內(nèi)容進行本土化改造，與《海船律草案》“囿于一隅”，單純模仿相比，可謂不可同日而語之進步
2.多元化的立法來源是海商法立法水平的體現(xiàn)。立法是對社會的法律需求的回應行為，因而其根本性的目的是為解決社會問題，消弭社會矛盾。立法者的視野不應僅僅局限于自己的國境之內(nèi)。人類在共同的社會生活中，在很多領域會遇到相同或類似的問題。某一國家或民族的為解決相同或類似問題所設計的制度，在其他國家和民族可以發(fā)揮類似的功能。這是基于人類的共通性而得出的結論。因此，立法者應該盡可能的獲得各種可以提高其立法工作質量的材料，以便從中得出最適合的解決本國問題的辦法。進行了這樣的立法準備并且實際操作的立法者是明智的。這可以視為立法工作進步——甚至說成熟——的表現(xiàn)。
從上表可知，《海商法》的制定者在三民主義立法精神引指下艱難探索，不僅吸收當時主要大陸法系國家海商法規(guī)，同時注重模仿英美法系和國際條約，緊追當時世界海商法立法潮流，為出現(xiàn)在海商領域的各種問題選擇或創(chuàng)造最適切的法律規(guī)則，表現(xiàn)出高超的立法水平。
（二）《海商法》的立法缺陷
根據(jù)張生的研究成果，國民政府民法典的編纂者選擇了《法國民法典》以簡明為主的立法理念，“不是用法典來解決一切具體問題，而是以法典解決最主要的民法問題，法典是整個民法體系的制度框架”。[18]這種立法理念同樣為《海商法》所繼受?！逗Ｉ谭ā饭?74條，與《海船律草案》263條相比有近100條的差距。這種“框架性”的“回應型”法律體系，需要配套的制度設計才不至于在日新月異的現(xiàn)實面前捉襟見肘，這類制度包括援引式立法技術、司法解釋、判例等?！逗Ｉ谭ā返牧⒎ㄕ邔︼@然意識到了這種情況，并嫻熟地運用援引式立法技術設計了具體的條文，比如第7條：“海商，本法無規(guī)定者，適用民法之規(guī)定?！钡?條：“船舶，除本法有特別規(guī)定外，適用民法關于動產(chǎn)之規(guī)定。”第89條：“民法第六百二十七條至第六百三十條及第六百四十九條，關于提單之規(guī)定，于載貨證券準用之。”第145條：“關于海上保險，本章無規(guī)定者，適用保險法之規(guī)定。”這些條文，既可以增強海商法的規(guī)范能力，適應不斷變化的社會現(xiàn)實，又可以使《海商法》在民商合一的立法體例下保持與民法典和其他民事特別法的一致性。但是，援引式法條的局限性也是顯而易見的，它只是部分克服了規(guī)范的僵硬和滯后，所以，要滿足千變?nèi)f化的現(xiàn)實需要，立法者需要更靈活的機制，司法解釋和判例就是這樣的靈活機制。
但是，根據(jù)筆者統(tǒng)計，以司法解釋、判例的形式補充《海商法》社會適應性的做法并不多見，截止民國三十年，司法院所作與《海商法》有關之司法解釋10條，最高法院（包括北京政府大理院）判例10條，數(shù)目如此之少，當然難以滿足國內(nèi)航運業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實需求?！逗Ｉ谭ā凡荒軓乃痉ń忉尯团欣齼煞矫娴玫街г?，以簡明為主的立法理念反成為一種弊端。民國時期關注《海商法》的學者已經(jīng)敏銳地察覺到了這一點，并提出了一個便利的、符合比較法學的方案——參照《海船律草案》或其他國家海商法律的相關規(guī)定解決。
實際生活中，海事法律糾紛形式多樣，法律難以盡數(shù)囊括。雖然，立法者對社會生活中反復、頻繁出現(xiàn)的行為不能熟視無睹，必須進行法律規(guī)制，因為只有這樣才可以減少糾紛發(fā)生的幾率，能夠有效的促進經(jīng)濟發(fā)展；即使糾紛不可避免的發(fā)生了，當事人也可以依據(jù)法律迅速解決，使相關的社會關系回復到穩(wěn)定狀態(tài)，于經(jīng)濟、社會亦大有裨益。因此，據(jù)筆者分析，《海商法》在對社會生活的涵蓋能力方面存在一定缺陷，茲分述如下：
1.關于海員的權利和義務。海船揚帆萬里，常遇有難以測料之危險。各國海商法為保證航海安全或續(xù)航可能，往往賦予船長以特殊的職權，《海商法》也不例外。必要時積貨處分權即使船長的重要職權之一?！逗Ｉ谭ā芬?guī)定了“船長于必要時，可變賣、出質積貨”法律處分權，卻沒有涉及“船長于必要時，可使用積貨供航海之用”的事實處分權。使用積貨供航海之用，在海船擱淺、遭遇風暴等緊急情況下，不僅對船舶所有人，而且于貨物之利害關系人都有實在利益，而這樣的情況在航海實際中亦經(jīng)常遇到，所以，《海商法》在這里存在不足之處，在處理糾紛時，《海船律草案》的規(guī)定可為參考。航海中，船長指揮全船，統(tǒng)攬全局，職責重大，因而須臾不可或缺。所以《海商法》第40條規(guī)定，船長在航海中，縱其雇傭期已滿，亦不得自行解除或中止其職務。然于航海中，船長倘因身體疾病、事故等原因不能行使職務時，得否選任船長，并未規(guī)定?！逗４刹莅浮返?9條關于船長轉選任的規(guī)定，既可保航海之安全，又符合航海實際，可供參考。為保證航海安全，船長須承擔一定的職責。航海前對船舶的堪航能力進行查驗是其最主要的職責之一。因船舶之是否適航，關系船舶本身及貨物甚巨，亦與運送契約中船舶所有人之瑕疵擔保，保險人之是否可免除保險責任有關。于此項義務，《海商法》無明文，可參照《海船律草》案46條規(guī)定。關于航海必需之準備，《海船律草案》第46條后段之規(guī)定，亦足供海商法參考。
保護船員的權利，是近代各國海商法的主要內(nèi)容之一，原因上文已經(jīng)述及?！逗Ｉ谭ā返?8條，規(guī)定船長或船舶所有人無正當理由解雇船員時給薪辦法，正是對船員權利的保護。但所謂“正當理由”為何，法律并沒有規(guī)定，這樣可能對處于弱勢地位的船員造成不利影響。因此實踐中可參考《海船律草案》第80條之規(guī)定對“正當理由”進行明確。
2.關于運送契約。運送契約是托運人與承運人之間訂立的有關雙方權利義務關系的法律文書。通常這類契約都由承運人制作，內(nèi)容多數(shù)是格式條款。關于貨物在裝運港和目的港的起卸，涉及通知、費用、地點等關系雙方經(jīng)濟利益的問題，而這些問題由于所有的貨運行為都不可避免地會遇到，因而也是糾紛發(fā)生比較集中的地方。所以，在海商法中對這些問題的權利義務關系進行明確規(guī)定，很有必要。基于此，《海商法》在立法中的確存在一些疏漏之處。如《海船律草案》第122條船長于裝載必需之準備已齊全時，須對托運人發(fā)送給通知，第116條裝載貨物之處所，第130條關于卸載貨物之處所，第131條關于卸載貨物之費用，《海商法》中沒有規(guī)定。實踐中可以參考《海船律草案》。船舶所有人組織貨運，目的是獲取經(jīng)濟報酬，即運費。所以法律關于運費的規(guī)定尤其需要減少模糊性，將發(fā)生糾紛的幾率盡量降低。《海商法》關于運費問題的規(guī)定不如《海船律草案》周延 ，如運費的范圍，運費計算的標準等，語焉不詳，實踐中可以參照《海船律草案》第98、99條執(zhí)行。
除上述以外，關于船舶在航行中所有權變更時，海員對新所有權人的權利義務如何處理，航海所生損益在新舊所有人之間的分配，船舶所有人行使委棄權的期限，再運送等問題，《海船律草案》都對《海商法》具有一定的補充意義。
雖然，法律無意涵蓋所有社會現(xiàn)實，但對一些現(xiàn)實中出現(xiàn)頻繁出現(xiàn)，且有利于發(fā)展航運事業(yè)的行為，通過司法解釋或判例的形式進行制度化、法律化的規(guī)制卻是必要的。所以總計174條的《中華民國海商法》內(nèi)容上的確存在粗疏。原因是什么呢？根據(jù)筆者的分析，與立法時間緊迫、立法者的知識結構等因素有關。從負責《海商法》起草的立法院商法起草委員會委員之學歷背景可以了解到，樓桐孫、王世杰、戴修駿三人擁有巴黎大學法學博士或碩士學位，而另兩位委員馬寅初、衛(wèi)挺生，則分別獲得哥倫比亞大學經(jīng)濟學博士學位和哈佛大學經(jīng)濟學碩士學位，但都沒有學習海商法或從事航運實務的經(jīng)歷，所以，由他們所起草之《海商法》難免存在粗疏之處。而且從樓桐孫委員著手起草工作，至《海商法》公布前后不足兩個月時間，在如此緊迫的時間內(nèi)完成一部技術性、實踐性的部門法起草，難度非常之大，缺漏在所難免。
五、結語
近代中國的危機和機遇從列強欲以海為媒介與中國進行通商開始，以農(nóng)業(yè)文明著稱于世的中國遭遇西方商業(yè)文明、海洋文明的挑戰(zhàn)。第一次鴉片戰(zhàn)爭后，清政府被迫與英國簽訂城下之盟，開放五口以為通商。在此之后，通過一個個不平等條約，中國開放的沿海和內(nèi)地口岸不斷增加，列強的船舶游弋在中國沿海和內(nèi)河，搭貨載客。中國傳統(tǒng)帆船航運業(yè)在新的形勢下不斷萎縮，在沿海航運中漸無立足之地。19世紀60年代，工商業(yè)民族資產(chǎn)主義開始發(fā)展，近代民族航運業(yè)開始出現(xiàn)。然而，中國在傳統(tǒng)上向來不注重商業(yè)，海上商業(yè)更因其難以管控被嚴加防范和限制。在中西接觸之始，尚未擺脫天下、華夷觀念的清政府對現(xiàn)代航權和航政管理毫無認識，以致列強借不平等條約攫取航權，而航政管理亦委諸由外人任總稅務司的海關。在這種半殖民地的航政管理和航權格局下，民族航業(yè)在技術、資金、人員等皆不如人的條件下，毫無發(fā)展前途。民族航業(yè)不發(fā)達，則對外貿(mào)易只能仰仗他人，任利權外流。因此，在近代中國，制定航業(yè)政策，頒布海商法規(guī)，發(fā)展民族航業(yè)，收回航權是一項亟需解決的關乎國防、經(jīng)濟的重要社會問題。
這個問題直到南京國民政府成立，一個統(tǒng)一的中央政權建立后才開始逐漸得到解決——中國近代第一部海商法頒布。由于中國近代以來特殊的社會環(huán)境，《海商法》必須承擔時代賦予它的歷史使命。南京國民政府時期的立法活動，因為有了清末和北洋時期的經(jīng)驗，已經(jīng)日益成熟。具體到《海商法》，通過上文的分析可以看出，這是一部非常成功的通過移植和本土化完成的法律。它雖然完成于南京國民政府時期，但卻是幾代法律家努力的成果。
【參考文獻】
[1] G．吉爾摩，C．L．布萊克：《海商法》，中國大百科全書出版社2000年版，第7頁。
[2] 在其他海商法專著或高等教育教材中，對海商法沿革的討論，情況與此基本類似，并無實質差異。
[3] 其“《海商法》的頒行并未在實務中起太大的作用”的結論，也并能說是從嚴謹?shù)恼撟C而來。
[4] 唐建光主編：《大航海時代》，金城出版社2011年版，封底。
[5] 關于我國沒有產(chǎn)生私法意義上的海商法，除上述原因外，還包括農(nóng)業(yè)文明的內(nèi)向性與保守性，以及由封閉地理環(huán)境所形塑的缺乏開拓精神的民族性格等，但這種分析討論超出了本文的論題，故不再展開。
[6] 謝振民編著：《中華民國立法史》，第230、231頁。
[7] 這一時期頒布的其他海事法規(guī)包括：《海商法施行法》（民國二十年一月一日施行）、《船舶法》（民國二十年七月一日施行）、《船舶登記法》（民國二十年七月一日施行）、《船舶載重線法》等。
[8] 王效文：《中國海商法論》，會文堂新記書局，民國三十五年版，第9、10頁；
[9] 王效文：《中國海商法論》，第9頁
[10] 《海商法》中，同一條文的不同款項或前后部分，可能有不同來源，這從上述表格中可以很清楚的看出。在作統(tǒng)計分析處理時，為方便起見，某條某款或某條前段、后段視為一條，因此造成統(tǒng)計數(shù)據(jù)所顯示之條文總數(shù)多于174條，百分比總和大于100%。
[11] 劉篤：《海商法論》，國立同濟大學法學院法律學會，民國三十六年版，第5頁。
[12] 因為《海船律草案》直接來自日法，而日法又仿自德法，所以，通過比對兩者，即為考察《海商法》對德、日兩國海商法律的移植。
[13] 張生：《中國近代民法法典化研究（1901至1949）》，中國政法大學出版社2004年版，第198頁。
[14] 韓久龍：《論胡漢民的三民主義立法思想》，《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2008年第2期?！按_立統(tǒng)一的立法精神”的確會對立法產(chǎn)生積極影響。見張生：《中國近代民法法典化研究》，第199頁。
[15] 劉篤：《海商法論》，第141頁。
[16] 張生：《中國近代民法法典化研究》，第204頁。
[17] 韓久龍：《論胡漢民的三民主義立法思想》，《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2008年第2期。
[18] 張生：《中國近代民法法典化研究》，第206頁。
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