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論治國方略的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換：從“德主刑輔”到“法主德輔”

作者：李玉生（南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）、韓業(yè)斌（鹽城師范學(xué)院經(jīng)濟(jì)法政學(xué)院講師）

來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版

時間：孔子二五六七年歲次丙申五月十八日乙亥

           耶穌2016年6月22日

內(nèi)容提要：中國傳統(tǒng)“德主刑輔”思想萌芽于周公提出的“明德慎罰”思想，經(jīng)由孔子、孟子、荀子、董仲舒等古代思想家的繼承、改造和發(fā)展，最終形成了“德主刑輔”的治國思想。基于傳統(tǒng)“德主刑輔”思想的不足并受其思維方式的啟發(fā)，反思當(dāng)前學(xué)術(shù)界的“德法合治”觀點(diǎn)，本文提出應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)治國方略從“德主刑輔”向“法主德輔”的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換?！胺ㄖ鞯螺o”論主張當(dāng)代中國必須堅(jiān)持依法治國，同時發(fā)揮道德對國家治理的輔助作用?！胺ㄖ鞯螺o”論契合于道德分層理論，其依托的制度背景是我國實(shí)行的社會主義市場經(jīng)濟(jì)和民主政治制度?！胺ㄖ鞯螺o”論有助于克服形式法治的局限性，形成現(xiàn)代國家的治理理念。

關(guān)鍵詞：德主刑輔法主德輔治國方略法律與道德

在現(xiàn)代社會，法律與道德依然是實(shí)現(xiàn)國家治理和社會控制的兩種重要方法。但如何處理兩者之間的關(guān)系，在理論與實(shí)踐中仍然歧見紛呈。耶林說過，“法律與道德的關(guān)系問題是法學(xué)中的好望角；那些法律航海者只要能夠征服其中的危險，那再也無遭受滅頂之災(zāi)的風(fēng)險了?！盵1]同樣，在實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的當(dāng)代中國，如何合理地處理法律與道德的關(guān)系問題仍然是一個不容忽視的重大課題。眾所周知，中國古代在如何對待法律與道德關(guān)系上形成了“德主刑輔”的治國思想。受其啟示，在全面推進(jìn)依法治國、建設(shè)法治中國的今天，我們可以提出“法主德輔”的思想，以進(jìn)一步明確法治在治理國家中的主導(dǎo)地位和道德在建設(shè)法治中國進(jìn)程中的輔助作用，實(shí)現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。[2]那么，為什么要實(shí)現(xiàn)治國方略由“德主刑輔”向“法主德輔”的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化？這一治國方略有何現(xiàn)實(shí)意義？這是本文研究的主旨所在。

一、傳統(tǒng)“德主刑輔”思想的形成及其意義

從歷史上看，“德主刑輔”思想萌芽于周公提出的“明德慎罰”思想，中間經(jīng)由孔子的具體提倡，又由孟子、荀子、董仲舒等古代思想家繼承、發(fā)展和改造，最終形成了“德主刑輔”治國思想。這一思想曾被中國古代統(tǒng)治者長期奉為基本的治國策略，同時也決定了我國傳統(tǒng)法律文化的基本性格和基本特征。

周公在吸取夏商滅亡教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，提出“明德慎罰”思想，告誡西周統(tǒng)治者要注重德教，慎重使用刑罰，以免重蹈夏商覆轍。所謂“明德”是指尚德、敬德；慎罰，即謹(jǐn)慎地使用刑罰，避免濫酷。要求刑罰得中，“不亂罰無罪，殺無辜”，以免“怨有同，是叢于厥身”（《尚書·無逸》）?！懊鞯律髁P”思想包含推崇德政和慎用刑罰兩層意思，明德是慎罰的精神主宰，慎罰是明德的法制體現(xiàn)。

孔子在繼承周公“明德慎罰”思想的基礎(chǔ)上，較為明確地提出了德禮為主、政刑為輔的觀點(diǎn)。他說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！保ā墩撜Z·為政》）意思是用政令和刑罰這種強(qiáng)制手段來治民，只能使人民暫時免于犯罪，卻不能使人民感到犯罪可恥；只有以德禮為治，才能使人民有羞恥之心，而從內(nèi)心歸服。這句話被后人認(rèn)為是孔子主張“德主刑輔”的依據(jù)。從這段話中，雖不能得出孔子主張放棄刑罰手段的結(jié)論，但相對來說，他是偏向于德禮。首先，刑罰與德禮相比，孔子認(rèn)為德禮是根本。他曾說過：“禮樂不興，則刑罰不中”，意思是刑罰必須以禮樂為依據(jù)，否則就不會得當(dāng)。其次，從適用效果來說，孔子認(rèn)為，刑罰不如德禮，刑罰只能懲辦于犯罪之后，而“德化”與“禮教”卻能防患于未然，即所謂“禮之教化也微，其止邪也于未形，使人日徙善遠(yuǎn)罪而不自知也?！保ā抖Y記·經(jīng)解》）再次，從適用順序來說，孔子主張先德后刑，先教后誅，反對“不教而殺”，認(rèn)為“不教而殺謂之虐，不戒視成謂之暴，慢令致期謂之賊”。（《論語·堯曰》）所以在一般情況下，孔子總是強(qiáng)調(diào)道德教化，主張以德為主，以刑為輔，這就是他首倡的“德主刑輔”說?？鬃拥摹暗轮餍梯o”思想要求統(tǒng)治者在治國方略上，必須正確處理治本和治標(biāo)的關(guān)系，處理好道德與法律的關(guān)系，高度重視道德在國家治理中的作用。

孟子從儒家思想的基本立場出發(fā)，繼續(xù)強(qiáng)調(diào)道德教化，主張先德而后刑，并針對當(dāng)時各國的統(tǒng)治者濫用刑罰的現(xiàn)實(shí)，提出“省刑罰、薄賦斂”的主張，反對嚴(yán)刑峻法，反對法家的重刑主義，反對株連。孟子說：“善政不如善教之得民也。善政，民畏之；善教，民愛之。善政得民財(cái)，善教得民心?！保ā睹献印けM心上》）《荀子》一書對德刑關(guān)系有兩處最明確的論述。一是《成相》篇的“明德慎罰，國家既治四海平”。一是《議兵》篇的“故厚德音以先之，明禮義以道之，……然后刑于是起矣。”前者是直接借用周公的思想，后者是荀子自己的發(fā)揚(yáng)，講的是“先德后刑”。故一般認(rèn)為，中國古代的德刑關(guān)系理論正是經(jīng)過荀子之手而由西周“明德慎罰”的籠統(tǒng)原則發(fā)展到“先德后刑”“德主刑輔”的法思想模式的。

西漢大儒董仲舒以先秦儒家學(xué)說為中心，吸收法家、道家、陰陽家以及西周天命神權(quán)觀中有利于帝制統(tǒng)治的思想因素，在繼承先秦儒家德刑關(guān)系思想的基礎(chǔ)上，用“天人感應(yīng)”說、“陰陽五行”學(xué)說及人性論加以論證，明確提出“刑者德之輔”的觀點(diǎn)，進(jìn)一步使“德主刑輔”思想得以理論化、體系化。在德刑關(guān)系問題上，董仲舒認(rèn)為“刑”“德”不是并重的，它們分別相當(dāng)于自然界的“陰”“陽”，既然自然界喜愛“陽”而厭惡“陰”，所謂“天之任陽不任陰，好德不好刑”，“陽貴而陰賤，天之制也”。（《春秋繁露·天辨人在》）因此，對于宣稱秉承上天意旨來統(tǒng)治人間世界的統(tǒng)治者來說，治理國家也必須“大德而小刑”，貴“德治”而賤“刑治”。所謂“王者承天意以從事，故任德教而不任刑”，“刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也；為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯為也”（《漢書·董仲舒?zhèn)鳌罚允ッ鞯慕y(tǒng)治者應(yīng)當(dāng)奉行“德主刑輔”的原則。

董仲舒認(rèn)為，“德治”是天下唯一的“大治之道”。“圣人天地動、四時化者，非有他也；其見大義故能動，動故能化，化故能大行?；笮泄史ú环?，法不犯故刑不用，刑不用則堯舜之功德，此大治之道也”。（《春秋繁露·身之養(yǎng)重于義》）在他看來，施行“德治”，仁政教化大行于天下，違法犯罪的行為就沒有了；沒有違法犯罪，就不用刑罰，于是天下太平，這就是“大治之道”，“國之所以為國者，德也……是故為人君者，固守其德以附其民”。（《春秋繁露·保位權(quán)》）故治理國家也必須實(shí)行“德主刑輔”。

自從董仲舒明確提出“德主刑輔”理論并被漢武帝確立為治國方略以后，中國歷代統(tǒng)治者均奉行不改。唐代統(tǒng)治者認(rèn)為，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”[3]南宋理學(xué)家朱熹繼續(xù)闡發(fā)“德主刑輔”思想。他在《論語集注》中說：“愚謂政者，為治之具；刑者，輔治之法。德、禮則所以出治之本，而德又禮之本也?！盵4]換言之，從德禮與政刑的關(guān)系來看，德禮為政刑之本，是政刑得以確立和實(shí)施的根據(jù)。因此治國必須德禮為本，政刑為末；德禮為主，政刑為輔。直到清朝，統(tǒng)治者也認(rèn)為，“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”，[5]治理國家主要依靠綱常禮教。當(dāng)然，由于面臨的社會形勢不同，不同時期的統(tǒng)治者貫徹“德主刑輔”治國方略的程度也不一樣。如明初朱元璋認(rèn)為治亂世需用重典，就提出“明刑弼教”的新德刑關(guān)系論。實(shí)際上是在堅(jiān)持德主刑輔的前提下，更加注重發(fā)揮刑罰的作用而已。

總之，中國古代“德主刑輔”思想的形成，特別是其在漢代上升為治國方略以后，對于鞏固傳統(tǒng)的帝制統(tǒng)治，維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定起到了十分重要的作用。正如有學(xué)者指出的：“德主刑輔原則是中國歷史上統(tǒng)治階級統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)中最大最重要的一個方面，它成了中國奴隸主及封建地主階級在統(tǒng)治方法上實(shí)行自我更新的一個表現(xiàn)。這個原則最直接的結(jié)果是一定程度上緩和了社會的矛盾，中國封建社會能延續(xù)那么長時間不能說與這一點(diǎn)無關(guān)系?！盵6]“德主刑輔體現(xiàn)了中華民族重視對社會秩序要綜合治理、要治本和治標(biāo)相結(jié)合的辯證思維。中國是世界五大文明古國中的唯一僅存者，深厚的歷史積淀無疑使中國的執(zhí)政經(jīng)驗(yàn)比其他任何國家都要豐富，這是中國對人類的一大貢獻(xiàn)?！盵7]因此，作為一種治國方略，“德主刑輔”思想值得我們進(jìn)一步深入研究。

二、“法主德輔”論的提出

雖然中國傳統(tǒng)的“德主刑輔”思想在治理國家中發(fā)揮了十分重要的作用，特別是它要求統(tǒng)治者必須以身作則，率先垂范，加強(qiáng)個人的道德修養(yǎng)；也要求統(tǒng)治者治理國家時應(yīng)當(dāng)實(shí)行德政，做到“薄賦斂、省刑法”，不能窮奢極欲，巧取豪奪。在中國歷史上的某些歷史時期，統(tǒng)治者也確實(shí)一定程度上做到了，創(chuàng)造了一些所謂“盛世”。但是，在當(dāng)代中國所處的新的歷史條件下，治理國家能否繼續(xù)沿用傳統(tǒng)的“德主刑輔”思想？我們認(rèn)為答案應(yīng)當(dāng)是否定的。

首先，傳統(tǒng)“德主刑輔”思想的不足。在我國古代“德主刑輔”思想及其指導(dǎo)下的政治法律實(shí)踐中，其缺點(diǎn)也是十分明顯的。一方面，傳統(tǒng)“德主刑輔”思想在理論上過于夸大了道德教化所能發(fā)揮的功能，具有“道德萬能”或泛道德化的傾向。它把國家治理寄托于統(tǒng)治者自身的道德修養(yǎng)以及對人民的道德教化，寄托于統(tǒng)治者施德政，行仁政。與此相應(yīng)，傳統(tǒng)“德主刑輔”思想又對法律持有一種深深的懷疑和輕視態(tài)度，認(rèn)為法律是一種必要的惡，是靠不住的，不到萬不得已的時候，是不能用的。法律（主要指刑法）只是為德治服務(wù)的輔助手段，為了幫助道德教化，才實(shí)施刑罰。因此，法律只有在輔弼道德教化的意義上才有存在的價值。這就必然導(dǎo)致道德統(tǒng)率法律，凌駕于法律之上，導(dǎo)致道德至上而不是法律至上，法律缺乏獨(dú)立的品格和地位。

另一方面，在“德主刑輔”思想指導(dǎo)下，中國古代統(tǒng)治者始終強(qiáng)調(diào)為政以德，治國以禮，這樣，治國安邦的政治法律問題就演變?yōu)榻y(tǒng)治者的個人道德修養(yǎng)和是否行仁政的問題。遇到法律問題，統(tǒng)治者往往既可以依法行事，又可以法外裁量，執(zhí)法司法活動既需要體會“法意”，注重依法辦事，又需要兼顧“人情”，使法意與人情調(diào)合無礙，做到情理法兼顧。尤其是在嚴(yán)格的君臣等級名分之下，實(shí)行所謂“法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時宜，故人主權(quán)斷。”（《晉書·刑法志》）對下要求嚴(yán)格依法辦事，而作為最高統(tǒng)治者的皇帝則可以法外裁斷，法外施恩。最終在整個社會的心理結(jié)構(gòu)中鑄下了權(quán)力至上，蔑視法律，厭訟恥訟的深深烙印。正如有學(xué)者在研究中國古代治國之道時指出的：“秦漢以后的儒法合流，除與時勢變遷和統(tǒng)治者經(jīng)驗(yàn)日益豐富有關(guān)之外，更在其自身能合的內(nèi)在性質(zhì)，亦即‘人治’的共同本質(zhì)。就先秦儒法之爭而言，儒家務(wù)德，只是極度輕視法律政令的人治；法家務(wù)法，乃是只信奉權(quán)謀威勢而不屑于說教的人治。二者攜起手來，就叫做德主刑輔，明刑弼教?！盵8]因此，傳統(tǒng)“德主刑輔”思想“種下的是龍種，收獲的是跳蚤”，長期奉行“德主刑輔”的結(jié)果卻導(dǎo)向了赤裸裸的人治，這就是中國歷史的現(xiàn)實(shí)，也是傳統(tǒng)“德主刑輔”思想的最大弊端。

其次，對當(dāng)代中國“德法合治”論的反思。自從我國確立依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)以后，如何處理法律與道德的關(guān)系，如何看待道德在國家治理中的地位，就成為擺在學(xué)界和治國者面前的一個重要問題。對此，學(xué)界展開了熱烈的討論，發(fā)表了許多研究成果。其中，許多學(xué)者對“法治”與“德治”相結(jié)合的治國手段進(jìn)行了大量的論證，形成了“法治”與“德治”如車之兩輪、鳥之兩翼，相輔相成、不可偏廢的觀點(diǎn)。這就是所謂“德法合治”“德法兼治”論。

筆者認(rèn)為，雖然在功用上，法律與道德相互補(bǔ)充、相輔相成，但是在治國方略的選擇上，道德只能處于輔助地位，而不能超過法律或者和法律同等重要。正如有學(xué)者指出的：“正如法的功用不等于法治，道德的功用也并不就意味著道德的統(tǒng)治，道德與法在功用上的相輔相成，并不當(dāng)然地導(dǎo)出德治與法治作為治式的不可偏廢……根本上我們不認(rèn)同的是把德治作為與法治并行的治式，而不是不承認(rèn)道德具有法不可替代的功用這一事實(shí)；根本上我們不認(rèn)同的是將德治與法治并構(gòu)中所隱含的對于法治作為一種制度品德的無視和否認(rèn)，而不是如德治論者那樣將法治無‘德’作為理論前設(shè)?！盵9]如果說中國古代實(shí)行過“德治”，那么，這種“德治”與“德主刑輔”治國思想就是同義語。前已論及，這種傳統(tǒng)意義上的“德治”已經(jīng)被歷史證明實(shí)際上就是“人治”。退一步說，即使“德治”可以成為一種治國方略，“德法合治”或德治與法治相結(jié)合的觀點(diǎn)在理論上也是不徹底的。因?yàn)榘训赖潞头赏瑫r作為治國方略，必然存在一個以誰為主的問題，或者必須明確兩者各自的作用范圍，否則，邏輯的不徹底必然引起實(shí)踐的混亂。

其實(shí)，從我國改革開放以來的國家治理發(fā)展來看，依法治國或者“法治”已經(jīng)被確立為國家的治國方略。黨的十八屆四中全會進(jìn)一步就全面推進(jìn)依法治國若干重大問題做出了決定。其中雖然提出必須“堅(jiān)持依法治國與以德治國相結(jié)合”，但這是在全面推進(jìn)依法治國前提下的相結(jié)合，實(shí)際上是要求在堅(jiān)持依法治國的前提下，充分發(fā)揮道德的輔助作用。

第三，傳統(tǒng)“德主刑輔”思想的借鑒。伯爾曼在分析西方法律歷史傳統(tǒng)的時候指出，在法律的歷史中，很多表征了早期形成階段的西方傳統(tǒng)的基本法律制度和概念經(jīng)歷了這種傳統(tǒng)在后來的革命變化階段而仍然存活下來，這是一個關(guān)鍵的事實(shí)。[10]一個法律傳統(tǒng)之所以保存下來，必定有其合理性，原因之一就在于它是社會諸方面因素和條件的權(quán)利要求的體現(xiàn)。我們必須重視我們的傳統(tǒng)法律文化，從中吸取有利的因素，以輔助社會主義法治國家建設(shè)。

我們認(rèn)為，“德主刑輔”作為中華法律文化的傳統(tǒng)之一，雖然我們已經(jīng)不能完全照搬和實(shí)行，但其處理法律與道德關(guān)系的思維方式對當(dāng)代中國的現(xiàn)代法治建設(shè)卻具有借鑒意義。因?yàn)樵獠粍拥鼗貧w到“德主刑輔”的時代已經(jīng)不可能，傳統(tǒng)“德主刑輔”思想所依賴的基礎(chǔ)——自然經(jīng)濟(jì)、帝制體制、宗法家族制度等作為國家和社會的整體制度已經(jīng)不存在了。但是我們可以從古代思想家處理道德與法律關(guān)系問題的思維方式中受到啟發(fā)，在德法關(guān)系上明確提出“法主德輔”思想，以實(shí)現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，用于指導(dǎo)我國目前的法治國家建設(shè)。

基于以上分析，我們提出“法主德輔”的治國方略，使國家在治國方略上實(shí)現(xiàn)“德主刑輔”向“法主德輔”的轉(zhuǎn)變?！耙环N治國方略的確定，治國手段的選擇，最終的依據(jù)在于這一手段對于國家治理與秩序維護(hù)所能發(fā)揮出來的效用?！盵11]我們提出“法主德輔”的觀點(diǎn)，主要是指，從治國方略或從國家治理的角度而言，應(yīng)該以法律為主，實(shí)行法治，因?yàn)橥ㄟ^法律可以有效地維護(hù)公民的權(quán)利，可以抑制國家權(quán)力的濫用，并使各種社會矛盾糾紛在法定的程序上得以解決。當(dāng)然這并是說不要道德或道德不重要，作為較高層次的道德規(guī)范可以使人們向更高的生活邁進(jìn)，可以輔助法律的有效運(yùn)行。換言之，治理國家應(yīng)當(dāng)以法律為主，道德建設(shè)固然重要，但是不能提高到治國的高度，可以起到輔助作用。

三、法主德輔與道德分層論的契合

當(dāng)代法學(xué)界，人們在討論法律和道德的關(guān)系問題時往往把道德分成兩個層次，即維持社會存在的基本部分和非基本的部分，基本部分應(yīng)該屬于法律調(diào)整的范疇，非基本的部分則和純粹道德有著密切的聯(lián)系。

在西方，耶利內(nèi)克早在1878年就提出，法律是最低限度的倫理的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，道德可分兩個層次，即“最低限度的倫理規(guī)范”和“倫理的奢侈”。最低限度者就是維持社會秩序所必不可少的道德；高層次的道德，就是雖為社會所贊賞但并非必不可少的道德。應(yīng)該把前者變成為法律，因?yàn)檫@是“最低限度”的道德，一般的人都能做到，但不應(yīng)把后者變?yōu)榉桑驗(yàn)槎鄶?shù)人做不到。[12]

正像耶利內(nèi)克把道德分為兩個部分那樣，英國分析法學(xué)派的代表人物哈特在批判德富林“道德崩潰”命題的基礎(chǔ)上，也把道德分為兩個部分：即維系社會存在所必須的基本部分和非基本部分，如誠實(shí)信用、遵守諾言、公平處置以及禁止盜竊、詐騙就是道德的基本部分。在這些問題上，法律責(zé)無旁貸地要進(jìn)行強(qiáng)制；而類似于同性戀、賣淫則屬于非基本部分。對非基本部分的背離，并不會導(dǎo)致社會的崩潰。他指出：“所以，非常清楚的是，離開了對禁止傷害他人的行為的法律做出反映和補(bǔ)充的道德，這個社會將難以維繼。但這里依然沒有證據(jù)表明，這樣的一個理論是正確的：那些背離了傳統(tǒng)性道德的人，從其他方面來看，就是一種對社會的輕視。而事實(shí)上，更多的卻是相反的情況。”[13]

美國自然法學(xué)家富勒提出的愿望道德和義務(wù)道德的劃分也頗具有道德分層的意味。如果說愿望的道德是以人類所能達(dá)致的最高境界作為出發(fā)點(diǎn)的話，那么義務(wù)的道德則是從最低點(diǎn)出發(fā)。[14]形象一點(diǎn)說，愿望的道德是向上的道德、求善的道德，義務(wù)的道德是向下的道德，不為惡的道德。富勒特別反對這樣一種說法，就是愿望的道德只關(guān)涉?zhèn)€人，義務(wù)的道德關(guān)涉他人。富勒認(rèn)為，兩種道德背后都關(guān)涉到人與人之間的社會關(guān)系，也就是說，無論是愿望的道德與義務(wù)的道德，都要以社會關(guān)系作為參考框架。愿望道德是關(guān)于社會更高追求的行為，即使沒有實(shí)現(xiàn)，也不會受到社會的譴責(zé)。而義務(wù)道德是維護(hù)社會秩序正常運(yùn)轉(zhuǎn)所需要遵守的準(zhǔn)則，因而違反他們，不但會得到社會輿論的譴責(zé)，而且還會得到法律的制裁。

美國法學(xué)家博登海默同樣也認(rèn)為，可以把道德價值區(qū)分出兩類要求和原則。第一類包括社會有序化的基本要求，它們對于有效地履行一個有組織的社會必須承擔(dān)的任務(wù)來講，被認(rèn)為是必不可少的、必要的，或極為可欲的。避免暴力和傷害、忠實(shí)地履行協(xié)議、協(xié)調(diào)家庭關(guān)系、也許還有對群體的某種程度的效忠，均屬于這類基本要求。第二類道德規(guī)范包括那些極有助于提高生活質(zhì)量和增進(jìn)人與人之間的緊密聯(lián)系的原則，但是這些原則對人們提出的要求則遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了那種被認(rèn)為是維持社會生活的必要條件所必需的要求?？犊?、仁慈、博愛、無私和富有愛心等價值都屬于第二類道德規(guī)范。那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正當(dāng)原則，在所有的社會中都被賦予了具有強(qiáng)大力量的強(qiáng)制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強(qiáng)，當(dāng)然是通過將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實(shí)現(xiàn)的。禁止殺人、強(qiáng)奸、搶劫和傷害人體，調(diào)整兩性關(guān)系，禁止在合意契約的締結(jié)和履行過程中欺詐與失信等，都是將道德觀念轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定的事例。[15]

德國學(xué)者魏德士從道德作為法的條件和目標(biāo)的角度談?wù)摲膳c道德的關(guān)系。他認(rèn)為，達(dá)到具有約束力的、原則上得到承認(rèn)的社會道德的最低限度是法的必備條件。換句話說，法律秩序發(fā)揮作用的前提是，它必須達(dá)到被認(rèn)為具有約束力的道德規(guī)范的最低限度。作為法之目標(biāo)的道德，在自由的憲政國家，只有社會倫理原則的核心部分才受到法的保護(hù)。人們常常稱之為“倫理的最低限度”，它由法律強(qiáng)制實(shí)施。[16]也就是說，無論作為法的前提或條件的道德，還是作為法所保護(hù)的目標(biāo)的道德，都應(yīng)該是社會道德的最低限度。同時他還認(rèn)為，要求法與道德合一是極權(quán)主義制度的標(biāo)志。

筆者以為，在討論道德規(guī)范分層時，我們應(yīng)該把低層次的道德規(guī)范剝離出道德領(lǐng)域。也就是說，當(dāng)我們在討論法律和道德關(guān)系問題的時候，只需就法律與較高層次的道德規(guī)范的關(guān)系進(jìn)行研究，因?yàn)榈蛯哟蔚赖乱?guī)范和法律規(guī)定內(nèi)容是重合的。這樣做同時還可以明確法律與道德在國家治理過程中孰輕孰重。作為維持社會控制的基本手段法律應(yīng)該處于主導(dǎo)的地位，而較高層次的道德，可以起到有效的輔助作用。這也正是我們提出的“法主德輔”理論的重要依據(jù)。

當(dāng)然，正像有學(xué)者指出的，這種討論的路徑也有許多需要說明的問題。比如低層次的道德和高層次的道德劃分的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么，這個標(biāo)準(zhǔn)如何統(tǒng)一、具有可操作性。哪些道德屬于高層次的道德，哪些道德屬于低層次的道德。只有明確這些問題，才能厘清道德法律化的限度和界限，從而把較低層次的道德納入法律調(diào)整的范圍之中，把較高層次的道德排除出法律調(diào)整。這也是我國古代思想家長期沒有討論清楚的問題，常常使一些較高層次的道德法律化，從而導(dǎo)致法律不能實(shí)施。中國古代的道德原則，比如君使臣以死，臣事君以忠；君君、臣臣、父父、子子；父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信；父慈、子孝、兄良、弟悌、夫義、婦聽、長惠、幼順、君仁、臣忠等等。其中大都屬于較高層次的道德原則，轉(zhuǎn)化為法律以后，實(shí)施起來困難重重。

四、“法主德輔”依托的制度背景

誠然，我們提出“法主德輔”的治國方略，既是對歷史傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)化性繼承，也符合現(xiàn)代法學(xué)與道德哲學(xué)有關(guān)道德分層的理論。但是，“法主德輔”論的提出，更是與我國當(dāng)前正在發(fā)展著的經(jīng)濟(jì)、政治制度有著深厚的內(nèi)在聯(lián)系。

（一）完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求實(shí)行“法主德輔”

可以明確地說，推動法律傳統(tǒng)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的社會條件是多方面的，其中最重要的來自于現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)大推動力量。新型的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)只有在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上，才能夠確立和建構(gòu)起來。因此，實(shí)現(xiàn)治國方略由“德主刑輔”向“法主德輔”的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)變，其最深厚的動力來自于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展。馬克思在《資本論》中曾深刻分析了市民社會商品交換與法律的內(nèi)在聯(lián)系，指出：“商品不能自己到市場去，不能自己去交換。因此我們必須找尋它的監(jiān)護(hù)人，商品所有者?！瓰榱耸惯@些物作為商品彼此發(fā)生關(guān)系，商品監(jiān)護(hù)人必須作為有自己的意志體現(xiàn)在這些物中的人彼此發(fā)生關(guān)系，因此，一方只有符合另一方的意志，就是說每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品?？梢?，他們必須彼此承認(rèn)對方是私有者?！盵17]這里，馬克思揭示了商品交換所必須具有的三個基本條件和相應(yīng)的法權(quán)要求：一是必須有獨(dú)立的商品“監(jiān)護(hù)人”，即所有者。這一法權(quán)要求意味著必須在法律上確認(rèn)所有者的法律地位，確立所有權(quán)方面的法律制度。二是商品交換者意思表示一致。只有商品交換的雙方意思一致商品交換方能實(shí)現(xiàn)。這種意志表示一致的行為是通過契約實(shí)現(xiàn)的。這就意味著在法律上必須建立債和契約制度。三是商品交換是平等主體之間的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作行為。在交換過程中，交換雙方必須互相承認(rèn)對方是把自己的意志滲透到商品中去的平等的人。因此，“商品是天生的平等派”，這種平等的實(shí)質(zhì)乃是等價交換。我國現(xiàn)在正在大力發(fā)展和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)，特別強(qiáng)調(diào)市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用。因此市場經(jīng)濟(jì)中內(nèi)蘊(yùn)的法權(quán)關(guān)系，比如所有權(quán)制度、契約自由制度、主體平等制度等，這些都需要法律進(jìn)行調(diào)整。所以市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)。而道德只能對市場經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行道義上評判，對遵守或違背市場經(jīng)濟(jì)制度的情形予以贊同或否定的評價，而不能對違背這些制度的行為予以有效的制裁。因此，我國正在發(fā)展的社會主義市場經(jīng)濟(jì)中蘊(yùn)含的權(quán)利關(guān)系正是我們提出“法主德輔”說的最重要的理論根據(jù)。

（二）不斷發(fā)展和完善的社會主義民主政治

我國實(shí)行的是人民當(dāng)家作主的社會主義制度，為了實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主，就必須充分發(fā)揚(yáng)社會主義民主，繼續(xù)推進(jìn)并深化政治體制改革，不斷發(fā)展和完善社會主義民主政治。按照十八屆三中全會《決議》的要求，加強(qiáng)社會主義民主政治，必須保證人民當(dāng)家作主，堅(jiān)持和完善人民代表大會制度、中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度、民族區(qū)域自治制度及其基層群眾自治制度，擴(kuò)大公民的有序政治參與。這些制度包括保護(hù)公民的權(quán)利，少數(shù)服從多數(shù)，建設(shè)法治政府，實(shí)行權(quán)力相互制約等現(xiàn)代民主制度的重要原則。這些民主制度的改革完善都需要法律尤其是憲法及其相關(guān)法律的規(guī)制。正如董必武所說，憲法是國家的根本法，它規(guī)定我國的社會制度、政治制度、國家機(jī)構(gòu)、公民權(quán)利義務(wù)等帶根本性質(zhì)的問題。[18]社會主義民主政治制度的完善必須依靠憲法及其相關(guān)法律的設(shè)計(jì)與調(diào)整。而道德在規(guī)范民主政治制度的運(yùn)行方面則顯得比較乏力。因此，從發(fā)展和完善我國社會主義民主政治的角度來講，也要求實(shí)行“法主德輔”治國方略。

五、“法主德輔”的現(xiàn)實(shí)意義

我們認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)治國方略由“德主刑輔”向“法主德輔”的轉(zhuǎn)變，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

（一）克服形式法治的局限性

近代以來一些西方法學(xué)家信奉和倡導(dǎo)形式法治理論，以區(qū)別于實(shí)質(zhì)法治。形式法治理論不考慮法律的內(nèi)容是什么，也不關(guān)心法律是善法還是惡法，而只思考法律在形式上或體制上的要求。這些形式上或體制上的要求通常包括：法律是可預(yù)期的、法律保持相對穩(wěn)定、法律不溯及既往、司法機(jī)關(guān)保持獨(dú)立、政府受治于法等等。按照形式法治理論，只要某個社會的法律制度符合這些形式上或體制上的要求，這個社會就存在法治。但是形式法治理論仍然沒有辦法擺脫以道德的觀點(diǎn)對法律進(jìn)行評價，在倡導(dǎo)形式法治過程中，如何處理道德問題，如何擺脫“惡法亦法”的道德困境，在這個問題上凸顯了形式法治的局限性。[19]而實(shí)質(zhì)法治理論則強(qiáng)調(diào)法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和價值取向，認(rèn)為人們所追求的法治，應(yīng)當(dāng)獲得大部分人的遵守，同時遵守的法律本身應(yīng)該是良法，而不應(yīng)當(dāng)是惡法。因此，與其信守具有很大局限性的形式法治，不如提出“法主德輔”觀點(diǎn)，以克服形式法治的局限性，明確在法治建設(shè)過程中，并不是不要道德，或者道德不重要，而是說也要發(fā)揮道德評價在克服形式法治局限中的作用，校正法治發(fā)展的方向。只不過作為社會治理手段來說，道德處于次要地位，起輔助作用而已。

（二）形成現(xiàn)代國家的治理理念

美國法學(xué)家龐德認(rèn)為從文明發(fā)端至今，社會控制的主要手段經(jīng)歷了從道德、宗教到法律的演化，在16世紀(jì)以后，法律已經(jīng)取代宗教和道德而成為主要的社會控制的手段。龐德進(jìn)一步認(rèn)為，“在當(dāng)前的社會中，我們主要依靠的是政治組織社會的強(qiáng)力。我們力圖通過有秩序地和系統(tǒng)地適用強(qiáng)力，來調(diào)整關(guān)系和安排行為。此刻人們最堅(jiān)持的就是法律的這一方面，即法律對強(qiáng)力的依賴。”[20]

因此，雖然法律和道德都是一種社會控制、國家治理的手段，但根據(jù)社會發(fā)展的階段性和我國當(dāng)前的實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)主要依靠法律來治理國家，并賦予法律以至高無上的權(quán)威，任何組織和個人都不能凌駕于法律之上，都要依法辦事，這無疑具有重要的意義。當(dāng)然，治理國家是一項(xiàng)十分復(fù)雜的活動，涉及到政治、經(jīng)濟(jì)、軍事和文化等多方面的內(nèi)容，不可能僅僅使用一種方法。況且，依法治國本來就不排斥運(yùn)用其他手段，只要求其他手段的運(yùn)用都不得與憲法和法律的規(guī)定相沖突。[21]當(dāng)前我國正在構(gòu)建社會主義法治體系，因而更有必要發(fā)揮其他社會控制手段特別是道德手段的作用。我們提倡“法主德輔”，就是主張?jiān)诔姓J(rèn)法治是治國理政基本方式的同時，還要注重道德對安邦定國的輔助作用，從而更好地推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

注釋：

[1][美]羅斯科·龐德：《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第121-122頁。

[2]參見林毓生：《中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，三聯(lián)書店2011年版，第18-19頁。

[3]《唐律疏議》卷1《名例》，劉俊文點(diǎn)校，中華書局1983年版，第3頁。

[4]朱熹：《四書集注》，岳麓書社1987年版，第76頁。

[5]《四庫全書總目》卷82《史部·政書類二》，中華書局1965年版，第712頁。

[6]錢大群：《中國法律史論考》，南京師范大學(xué)出版社2001年版，第514頁。

[7]郝鐵川：《德主刑輔是古今中外執(zhí)政經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)》，《法制日報(bào)》2014年10月22日。

[8]梁治平：《法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第106頁。

[9]孫莉：《德治及其傳統(tǒng)之于中國法治進(jìn)境》，《中國法學(xué)》2009年第1期。

[10]參見[美]伯爾曼：《法律與革命》第2卷，袁瑜琤、苗文龍譯，法律出版社2008年版，第389頁。

[11]馬作武主編：《中國傳統(tǒng)法律文化研究》，廣東人民出版社2004年版，第152頁。

[12]參見[美]羅斯科·龐德：《法律與道德》，陳林林譯，第147-148頁。

[13][英]哈特：《法律、自由與道德》，支振鋒譯，法律出版社2006年版，第50頁。

[14][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第8頁。

[15]參見[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第391頁。

[16]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第179-181頁。

[17]《馬克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第102頁。

[18]《進(jìn)一步加強(qiáng)法律工作和群眾的守法教育》，《董必武法學(xué)文集》，法律出版社2001年版，第219頁。

[19]參見高鴻鈞等：《法治：理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第750-751頁。

[20][美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，第12頁。

[21]參見秦前紅：《依憲治國：法治的靈魂》，《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第11期。

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