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法治國家要有道德基礎(chǔ) 

——陳弘毅教授訪談錄

作者：顧瑜（南方周末特約記者）

來源：《南方周末》

時(shí)間：孔子二五六六年歲次乙未年二月廿九日癸亥

           耶穌2015年4月17日

陳弘毅教授 （作者供圖/圖）

編者按：陳弘毅，香港大學(xué)法學(xué)院教授，生于香港，是香港基本法研究領(lǐng)域中最具代表性的學(xué)者，亦發(fā)表過大量關(guān)于憲法學(xué)、法理學(xué)、法律思想史等的中英文論文及著作，最新的中文著作為《憲法學(xué)的世界》（中國政法大學(xué)出版社2014年版），2015年1月被《法制日?qǐng)?bào)》評(píng)選為“2014年年度十大法治圖書”之一。2015年3月，南方周末特約香港大學(xué)顧瑜博士以“傳統(tǒng)與法治”為主題訪談了陳弘毅教授。

法律不應(yīng)該只是工具，而應(yīng)該要保障人權(quán)，尊重人的尊嚴(yán)，應(yīng)該通過民主的立法過程來制定。

儒家的重要性不在于它對(duì)法治本身的貢獻(xiàn)，而在于它對(duì)社會(huì)一般人的價(jià)值觀念和道德方面的影響。

法家與法治

南方周末：您談到中國傳統(tǒng)文化對(duì)今天中國內(nèi)地的法律和社會(huì)所產(chǎn)生的影響時(shí)，分別舉了法家和儒家的例子。首先想請(qǐng)您談?wù)?，法家思想與現(xiàn)代法治的理念有什么相通和不同之處？

陳弘毅：法家思想在兩千多年前的春秋戰(zhàn)國時(shí)代已經(jīng)發(fā)展出來了，西方的現(xiàn)代法治起源于中世紀(jì)后期，只有幾百年歷史，所以兩套思想其實(shí)在時(shí)間上相差很遠(yuǎn)。但如果將現(xiàn)代法治的思想追溯到古希臘和古羅馬，也可以說，中國文明和西方文明在他們的早期，都已經(jīng)發(fā)展出了同法有關(guān)的思想。

我在《憲法學(xué)的世界》一書中提到，在梳理西方法治的傳統(tǒng)時(shí)，特瑪納哈教授（Brian Z.Tamanaha）曾指出，反映羅馬帝國時(shí)代法律思想的《民法大全》里有這樣的說法：君王的意愿就是法律，君王不受法律約束。我認(rèn)為這點(diǎn)類似于中國法家的觀念，雖然羅馬法的其他方面對(duì)現(xiàn)代西方法治有很大貢獻(xiàn)。所以如果說法家是專制的法治觀，那么羅馬法里面也是有專制主義的傾向?？梢赃@樣說：即使在西方，古典文明的階段也有一些與法家思想相差不遠(yuǎn)的法律觀。

再看中國的法家思想，我認(rèn)為有不少內(nèi)容跟現(xiàn)代所說的“形式意義上的法治”是相通的。講到西方的法治觀，一般都會(huì)引用富勒關(guān)于法的內(nèi)在道德原則的理論，他提到的八個(gè)要求，其實(shí)就相當(dāng)于我所說的“形式意義上的法治”，例如法須公布，法的穩(wěn)定性、可遵守性、不溯及既往等等，還有最重要的一點(diǎn)是法律運(yùn)作的可預(yù)見性，現(xiàn)代西方法理學(xué)非常強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，韋伯在講西方的法律理性時(shí)，拉茲在講法治時(shí)都很強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。這些元素其實(shí)都可以從中國傳統(tǒng)的法家思想里找到，這也說明法的思維有它的普遍性。

但是，后來現(xiàn)代德國的法治理論將法治區(qū)分為“形式意義上的法治”和“實(shí)質(zhì)意義上的法治”。我們?cè)谡f到形式意義上的法治時(shí)，并不是說法治只是形式，而是說這個(gè)意義上的法治沒有探討法律規(guī)范的實(shí)體內(nèi)容，而只是看法律制度基本的結(jié)構(gòu)、形式性的特征和運(yùn)作形態(tài)。

德國的“實(shí)質(zhì)意義上的法治”思想是在二次大戰(zhàn)之后才發(fā)展得比較成熟，它的發(fā)展同民主和人權(quán)都有比較密切的關(guān)系，因?yàn)槎?zhàn)之前的德國是從魏瑪共和國的民主演變成為希特勒的獨(dú)裁，有很多侵犯人權(quán)的行為，所以，戰(zhàn)后德國人，包括德國法學(xué)家對(duì)戰(zhàn)前德國的法律制度和法律思想有一個(gè)很深刻的反思。

從法理學(xué)上來說，他們認(rèn)為戰(zhàn)前主張的法律實(shí)證主義，提倡的是形式意義上的法治。事后看來，這是不夠的，因此，德國的法學(xué)家提出了一些從實(shí)質(zhì)意義上理解的法治國家的理念。例如，他們認(rèn)為法治所指的法應(yīng)該是符合正義的，法要尊重人的尊嚴(yán)，體現(xiàn)人權(quán)這些價(jià)值，而且法應(yīng)該通過民主的立法程序來制定。

所以戰(zhàn)后德國關(guān)于基本權(quán)利的法理學(xué)發(fā)展非常迅速，這些基本權(quán)利就是我們現(xiàn)在國際法上講的人權(quán)。所以從這個(gè)角度來看，中國的法家思想當(dāng)然絕對(duì)沒有實(shí)質(zhì)意義上的法治這部分的內(nèi)容。

即使從形式意義上的法治來說，法家思想也有一段距離，因?yàn)樵诜宜枷肜?，最高的?quán)威是君主，法是由君主制定的，所以法的權(quán)威并不是最高的。在現(xiàn)代國家，即使只是看形式，法律是高于任何國家機(jī)構(gòu)或國家領(lǐng)導(dǎo)人的，為什么是這樣呢？因?yàn)楝F(xiàn)代法律制度里有不同的部門法，而當(dāng)中最基本的就是憲法。無論是共和國還是君主立憲的國家，整個(gè)國家和政權(quán)管治的合法性都是建基于憲法，憲法高于任何國家機(jī)關(guān)或領(lǐng)導(dǎo)人。這與法家以至中國傳統(tǒng)政治思想明顯的不同，在中國古代，皇帝管治權(quán)的合法性是來自天。

南方周末：兩千多年來，法家思想在制度層面上有實(shí)現(xiàn)過嗎？

陳弘毅：它在一定程度上是有實(shí)現(xiàn)的。即使是秦朝以后的法律制度，它的基本架構(gòu)還是受到法家思想影響比較深，例如漢代、隋唐或是宋元明清，每一個(gè)朝代都有它比較完備的法律體系、法典和司法制度，這些跟法家思想是有密切關(guān)系的。

有人說中國傳統(tǒng)上的法律制度，是儒家思想影響了法律規(guī)范的內(nèi)容，但整個(gè)法律制度的結(jié)構(gòu)還是法家的。這是因?yàn)槿寮覜]有提出符合形式法治的理論。臺(tái)灣學(xué)者戴東雄說，法家對(duì)于法的平等性與安定性提倡甚力，他也說中國繼受歐陸法并非毫無歷史淵源，甚至應(yīng)該歸功于法家關(guān)于法律成文化的法律觀。又例如“以法治國”這四個(gè)字，也是來自法家的經(jīng)典，例如《韓非子》。

南方周末：“以法治國”主要還是將法律作為一種工具來看待？

陳弘毅：的確有很多人批評(píng)法家把法律作為君主統(tǒng)治的一種工具。但我覺得這一點(diǎn)不一定構(gòu)成批評(píng)，法律工具論本身和形式意義上的法治是很難區(qū)分的。如果我們承認(rèn)形式意義上的法治也是法治概念的一部分的話，也不應(yīng)該完全用負(fù)面的角度來看待法律作為一種工具。

當(dāng)然，如果從實(shí)質(zhì)意義上的法治理論來說，法律不應(yīng)該只是工具，而應(yīng)該要保障人權(quán)，尊重人的尊嚴(yán)，應(yīng)該通過民主的立法過程來制定。法治是相對(duì)于人治而言的。法家提倡法治是反對(duì)儒家意義上的人治。

陳顧遠(yuǎn)先生說，從系統(tǒng)建構(gòu)的角度來看，中國法律傳統(tǒng)的主體是法家的，靈魂是儒家的?！短坡墒枳h》也提到“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，這兩者是相輔相成的，“猶昏曉陽秋相須而成者也”（正如一天有日和夜，一年有春和秋一樣）。

儒家與法治

南方周末：那么儒家思想跟法治有什么樣的關(guān)系？

陳弘毅：最主要的是，中國傳統(tǒng)重視家庭倫理，所以關(guān)于禮的規(guī)范和孝悌等價(jià)值都融入了法律制度里面。最常見的例子就是，同一個(gè)刑事行為，由家庭中處于不同地位的人做出，所導(dǎo)致的刑罰是不同的。例如根據(jù)《大清律例》，兒子毆打父母是可以判死刑的，但父母打傷兒子就不會(huì)受懲罰。當(dāng)然也有一些反映了儒家的其他價(jià)值觀，例如“三赦”，是說15歲以下，70歲以上，又或是病人以及智力不健全的人，即使犯了罪也可能會(huì)得到寬免，有學(xué)者把這個(gè)叫做儒家人道主義。另外，漢和隋唐取消了一些很殘酷的刑罰方式，有人認(rèn)為這是受到儒家“仁”的思想影響。

一般來說，儒家和現(xiàn)代法治沒有太明顯的關(guān)系，但儒家的重要性不在于它對(duì)法治本身的貢獻(xiàn)，而在于它對(duì)社會(huì)一般人的價(jià)值觀念和道德方面的影響。因?yàn)楦鶕?jù)儒家的理念，法律制度只是一個(gè)最后的防線，儒家主要關(guān)注的是規(guī)范社會(huì)成員的行為，讓他們自發(fā)地去遵守一些道德規(guī)范，當(dāng)然也包括法律規(guī)范，它著意于培養(yǎng)人們向善的思想和行為，所以有人說儒家最根本的就是性善論，但性善論的主要意思不在于所有人本來已經(jīng)是善的，而是說他有向善的潛能，要通過教化把人性里面善的方面充分發(fā)揮出來；對(duì)于政府來說，儒家的理想就是“仁政”和“民本”，這是儒家關(guān)于政治哲學(xué)最基本的概念。

這些思想對(duì)于現(xiàn)代法治國家還是有價(jià)值的，因?yàn)楝F(xiàn)代法治國家也需要有道德倫理和價(jià)值信念，舉例來說，《論語》也有講到，“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”（《論語·為政篇》）。這點(diǎn)在現(xiàn)代法治社會(huì)也有它的意義，就是說我們希望人們遵守法律，主要不是靠威嚇，而是因?yàn)樽袷胤墒菍?duì)的，要有儒家培養(yǎng)人們的道德自覺和道德人格的修養(yǎng)。所以中國古代在秦以后不是用法家作為主要的管治哲學(xué)，而是用了儒家，也是有它的合理性，因?yàn)橥耆揽繎土P和威嚇來管治一個(gè)社會(huì)，這不僅不會(huì)很有效，而且，根據(jù)儒家的講法，也不符合人性。

南方周末：儒家的這些理想，例如通過教化使人向善，有沒有真正實(shí)現(xiàn)過？

陳弘毅：我覺得在中國傳統(tǒng)社會(huì)已經(jīng)一定程度上落實(shí)了。人類歷史長(zhǎng)河中，世界各文明此起彼落，儒家文明卻持續(xù)了兩千多年，就是一個(gè)很好的例證。你看蒙古人和滿人在元朝和清朝時(shí)還是給儒家文化同化了，儒家文化也影響到朝鮮和越南，一定程度上也影響到日本，這也反映這種文化對(duì)人民的生活和社會(huì)的治理和持續(xù)發(fā)展是有積極的貢獻(xiàn)的。

當(dāng)然到了現(xiàn)代，我們不可能只是靠這一套，還是要學(xué)習(xí)新的東西，像形式意義和實(shí)質(zhì)意義上的法治思想和制度，包括我們現(xiàn)在已經(jīng)引進(jìn)了憲法的概念，如1999年的修憲就把“依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家”寫進(jìn)了憲法，2004年的修憲把人權(quán)的保障寫進(jìn)了憲法。

信仰與法治

南方周末：您一開始已經(jīng)提到了現(xiàn)代法治觀念的起源，能否談下現(xiàn)代法治觀念的形成與基督教傳統(tǒng)的關(guān)系？

陳弘毅：這個(gè)問題非常重要。我非常同意特瑪納哈教授所說的，現(xiàn)代西方文明中的法治傳統(tǒng)乃是起源于中世紀(jì)而非希臘羅馬的古典文明。中世紀(jì)出現(xiàn)了一些有利于法治形成和發(fā)展的因素，主要就是當(dāng)時(shí)的宗教情況和封建社會(huì)。而這兩點(diǎn)都與中國歷史上的情況很不同，中國歷史上沒有像教會(huì)這么強(qiáng)的宗教組織力量，在秦代以后也沒有歐洲中世紀(jì)這種封建社會(huì)。封建社會(huì)里面國王與貴族和地主之間有一種權(quán)力分立的關(guān)系。權(quán)力分立的情況也存在于國家與教會(huì)之間，當(dāng)時(shí)的教會(huì)是指天主教會(huì)，還沒有宗教改革和新教。宗教的影響令歐洲人相信國王也需要遵守更高層次的法律規(guī)范，也就是由上帝訂立的法，包括神圣法和自然法。神圣法和自然法有什么不同呢？根據(jù)阿奎那的說法，雖然兩者都是上帝制定的，但自然法是人通過理性就可以理解的，但神圣法是通過理性也無法了解的，需要由上帝通過“啟示”才能讓人了解到它的內(nèi)容。

所以特瑪納哈提出了一點(diǎn)就是，中世紀(jì)的法高于統(tǒng)治者，就是因?yàn)槿藗兿嘈庞猩袷シê妥匀环?，也相信?xí)慣法高于統(tǒng)治者，但是到了現(xiàn)代，很多人不相信上帝了，也不相信習(xí)慣法可以約束國家，這就提出了一個(gè)重要的問題，到了現(xiàn)代，更高的法是什么？答案就是憲法的理念。現(xiàn)代法治國家還是相信法高于統(tǒng)治者和國家機(jī)構(gòu)，但是這個(gè)法已經(jīng)不是上帝制定的自然法和神圣法，也不再是習(xí)慣法，而是一部人民通過行使人民主權(quán)來制定的憲法。為什么憲法有最高的權(quán)威呢？因?yàn)樗侨嗣裨诹鴷r(shí)制定的。

即使到了現(xiàn)在，當(dāng)我們講到實(shí)質(zhì)意義上的法治時(shí)，也可以理解到它受到了基督教（包括天主教）的價(jià)值理念的影響，當(dāng)然這個(gè)問題有它比較復(fù)雜的地方。因?yàn)樵谑耸兰o(jì)啟蒙時(shí)代，天主教會(huì)最初也是不支持人權(quán)概念的，即使是宗教改革之初，新教也不接受我們現(xiàn)代的人權(quán)和自由的概念。但是中世紀(jì)的政教分離確實(shí)有利于后來法治的建立。剛才說的上帝制定神圣法和自然法的概念，對(duì)于法治也有正面的影響。因?yàn)楝F(xiàn)代法治里面其中一個(gè)最重要的元素是，一個(gè)國家里面享有最高權(quán)力的人或機(jī)構(gòu)還是要受到更高的法律的約束。這種更高的法律的來源，在中世紀(jì)是神圣法和自然法，到了現(xiàn)代就變成憲法，也有人認(rèn)為現(xiàn)代憲法里那些保障人權(quán)的部分還是基于自然法。

所以基督教同西方的法治，包括與實(shí)質(zhì)意義上的法治和人權(quán)的關(guān)系，我覺得是比較復(fù)雜的問題，不可能簡(jiǎn)單地說基督教是有利于或是不利于這種實(shí)質(zhì)意義上的法治或者人權(quán)。

南方周末：您在《憲法學(xué)的世界》一書中做的比較研究還顯示，在現(xiàn)代社會(huì)，法治在不同文化和思想傳統(tǒng)的地區(qū)都能得到不同程度的實(shí)現(xiàn)，例如盛行儒家文化的地區(qū)。這是否印證了您在書中提到的一種觀點(diǎn)：法治稱得上是“與人類有關(guān)的普遍意義的善”？

陳弘毅：這個(gè)說法是來自英國的E.P.湯普遜，意思是法治的好處是有普遍性的，不同國家和不同民族同時(shí)都會(huì)承認(rèn)法治是個(gè)好東西。其實(shí)這關(guān)系到對(duì)政治權(quán)力的調(diào)控問題。

在人類歷史上，國家出現(xiàn)后就有了政治權(quán)力和統(tǒng)治階層，而政治權(quán)力基本上是一種壟斷地使用暴力的權(quán)力，對(duì)外是戰(zhàn)爭(zhēng)，對(duì)內(nèi)是懲罰。法治就是用來調(diào)控和規(guī)范政治權(quán)力的行使的。法律規(guī)范的存在是對(duì)可以任意或是肆意行使的權(quán)力的一種調(diào)控，這樣人們就有一定的安全感，可以預(yù)測(cè)到只要不做法律訂明為犯法的行為，就不會(huì)受到懲罰，這是法的可預(yù)見性。

從這個(gè)意義上來說，法治對(duì)人民是有好處的，是具有普遍意義的善。當(dāng)然還需要一些配套，例如在現(xiàn)代，政府機(jī)構(gòu)或官員如果越權(quán)了，人們可以提出行政訴訟，這個(gè)是法治的制度保障。當(dāng)形式意義上的法治再進(jìn)一步發(fā)展到同時(shí)具有實(shí)質(zhì)意義時(shí)，例如十九世紀(jì)德國的法律制度到二戰(zhàn)后德國新的法律制度，就更有進(jìn)步的意義。

法治國家的道德基礎(chǔ)

南方周末：回到中國的傳統(tǒng)和法治上來，傳統(tǒng)對(duì)于今天建設(shè)法治國家有什么樣的啟示？

陳弘毅：對(duì)于法治問題，同其他重要的社會(huì)建設(shè)的課題一樣，一方面可以從傳統(tǒng)中找到有用的資源，但是同時(shí)還需要留意到現(xiàn)代世界中還有很多新的有進(jìn)步意義的思想和現(xiàn)象，對(duì)于中國人來說還是值得借鑒和學(xué)習(xí)。我認(rèn)為中華傳統(tǒng)文化中有一些超越法律制度本身的、基本的價(jià)值理念，可以為我們建設(shè)現(xiàn)代法治國家提供很有用的資源。

南方周末：講到價(jià)值理念，您曾提到“作為政治理論和制度的最根本的道德基礎(chǔ)”的儒家思想，這具體是指哪些方面？如何在制度層面加以實(shí)現(xiàn)？

陳弘毅：這個(gè)問題問得很好。因?yàn)槲矣X得政治和法律制度需要一個(gè)根本的道德基礎(chǔ)。這個(gè)道德基礎(chǔ)就是一種超越法律和政治的道德價(jià)值理念。夏勇曾經(jīng)提出一個(gè)問題：憲法之上有沒有法？又例如，為什么要尊重人性尊嚴(yán)？這就是一種超越法律的道德倫理價(jià)值，在西方，人性尊嚴(yán)更早的可能來自古希臘的哲學(xué)，來自中世紀(jì)的基督教，到現(xiàn)代，例如1949年德國《基本法》的第1條第1款就規(guī)定，人的尊嚴(yán)不容侵犯。我們中國關(guān)于人性尊嚴(yán)的思考就是來自儒家、道家、佛家等一些傳統(tǒng)的文化思想或者理念。像儒家講的仁政、民本、性善論，都可以作為中國現(xiàn)代法治國家的道德價(jià)值的基礎(chǔ)。

為什么要建立法治國家？答案可能是我們希望建立一個(gè)符合儒家講的“仁義禮智信”或“孝悌忠信禮義廉恥”的社會(huì)，仁義等這些最終極的價(jià)值在現(xiàn)代還是有它們的意義，因?yàn)榧词乖诂F(xiàn)代，人們還是需要信仰一些基本的道德價(jià)值。法治國家還是需要一個(gè)根本的道德基礎(chǔ)。因?yàn)榉ㄖ伪旧聿皇且粋€(gè)終極的價(jià)值理念，即使在西方、在德國、在英美，它也不是最終極的，在它的上面還有一些更終極、更根本的東西。

中國傳統(tǒng)上有王道同霸道之分，儒家思想提倡的是王道，一個(gè)政治秩序如果有很高的道德水平和說服力，人民自愿去接受它、支持它，不需要通過強(qiáng)制力，這個(gè)就是王道。霸道就是通過武力或是暴力威嚇才可以維持的秩序。任何一種政治秩序都不可以完全缺乏強(qiáng)制力，但儒家主張的是不要倚靠強(qiáng)制力和霸道。為什么人們會(huì)自愿接受一個(gè)政治秩序所訂立的法律規(guī)范？因?yàn)槿藗兛吹竭@個(gè)政治秩序的設(shè)計(jì)和政治權(quán)力的行使是符合人性和國民的利益的，是符合仁政和民本精神的，是能夠體現(xiàn)和推廣“仁”的價(jià)值理念的。

那么，仁政的理想怎樣在現(xiàn)實(shí)世界實(shí)踐呢？我覺得沒有什么一勞永逸的政治制度或是法律思想可以保證長(zhǎng)治久安，因?yàn)榄h(huán)境是不斷變化的。我們只可以考慮在目前的情況下用什么樣的政策和制度是最好的。當(dāng)然，我們還是可以通過思考去探索什么是最理想的社會(huì)，這也是社會(huì)哲學(xué)和政治哲學(xué)的任務(wù)。哲學(xué)探索與現(xiàn)實(shí)政治是兩回事，但不表示哲學(xué)探索沒有意義，它是人類文明創(chuàng)造性的來源。

 責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)