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烈顯倫前大法官論香港國(guó)安法   

作者：烈顯倫（Henry Litton）/文 ；田飛龍/譯        

來(lái)源：譯者授權(quán)儒家網(wǎng)發(fā)布  

【按】2022年11月28日，香港終審法院判決駁回律政司最終上訴，維持黎智英聘用英國(guó)大律師的決定，香港特首提請(qǐng)中央釋法。香港國(guó)安法如何準(zhǔn)確理解和適用？香港司法到底怎么了？香港司法獨(dú)立與法治走向如何？烈顯倫前大法官的《香港司法的未來(lái)》中的司法批評(píng)與建議值得關(guān)注。本公號(hào)選取書(shū)中論及香港國(guó)安法的一章，以增進(jìn)學(xué)界與公眾對(duì)“一國(guó)兩制”憲制秩序、香港基本法與香港國(guó)安法的規(guī)范性理解和辨識(shí)。

一、背景

在香港存在諸多由殖民地政府遺留下來(lái)的法律，以一種隨意的方式處理涉及國(guó)家安全的某些復(fù)雜事務(wù)。這些法律可見(jiàn)于《刑事罪行條例》第一部分、《社團(tuán)條例》和《官方機(jī)密條例》。

這些法律在香港不再作為英國(guó)直轄殖民地（crown colony）之后完全不足以用來(lái)處理有關(guān)國(guó)家安全事務(wù)。這一點(diǎn)得到了基本法起草者的承認(rèn)：因而訂立了第23條。該條款要求1997年7月1日成立的香港特別行政區(qū)政府自行立法禁止叛國(guó)、分裂國(guó)家、煽動(dòng)叛亂、顛覆政府以及與外國(guó)實(shí)體進(jìn)行勾結(jié)的行為。

在移交香港之前的短暫時(shí)間里，殖民地政府嘗試過(guò)修訂提升這些法律。但這一嘗試因未能取得立法局的支持而失敗。

二、落實(shí)23條立法的嘗試

2002年9月，國(guó)安立法再次提起，當(dāng)時(shí)的香港特區(qū)政府發(fā)布了一份旨在落實(shí)基本法23條立法的咨詢(xún)文件。特區(qū)政府意志滿(mǎn)滿(mǎn)。文件第1.4段陳述道：

“世界上所有國(guó)家......都在其成文法典中載有明確的條款用于預(yù)防和懲治危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整與安全的犯罪。因此，當(dāng)一國(guó)之國(guó)民在享受?chē)?guó)家所提供之保護(hù)的同時(shí)，每個(gè)公民也都有相應(yīng)的義務(wù)去保護(hù)國(guó)家，不從事威脅國(guó)家生存的犯罪行為，并支持旨在禁止這些行為的有關(guān)立法?！?o:p>

有關(guān)立法提議考量了所有關(guān)于個(gè)人自由的憲法保障范圍：言論自由、表達(dá)自由、出版自由、免于任意逮捕及侵入住宅的自由，等等。

在涉及叛國(guó)罪時(shí)，時(shí)任律政司法律政策專(zhuān)員（Solicitor-General）解釋道：

“擬議的叛國(guó)罪的新罪狀將會(huì)比現(xiàn)行罪狀范圍更窄。因而它不會(huì)對(duì)言論自由施加任何新的限制。在擬議條款中，有關(guān)言論達(dá)到叛國(guó)罪標(biāo)準(zhǔn)的唯一情形就是教唆一名外國(guó)人入侵中華人民共和國(guó)或者協(xié)助與中華人民共和國(guó)處于交戰(zhàn)狀態(tài)的公共敵人。例如，如果中華人民共和國(guó)與某個(gè)外國(guó)處于交戰(zhàn)狀態(tài)，一個(gè)香港居民為敵人進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)宣傳......”

這份咨詢(xún)文件發(fā)布后，香港社會(huì)本應(yīng)發(fā)生的情形是成熟的討論。遺憾的是，社會(huì)中聲稱(chēng)代表香港人民的某些人采取了一種意識(shí)形態(tài)化的立場(chǎng)，主張立法提議是對(duì)香港自治的一種攻擊。

在《國(guó)家安全條例（草案）》（立法條款）于2003年2月提出之后，抵制的力量驟然匯聚。同年7月，香港大律師公會(huì)（the Bar Association)發(fā)布立場(chǎng)文件，聲稱(chēng)其“強(qiáng)烈反對(duì)”推動(dòng)法案進(jìn)入二讀的任何嘗試，并表示法案代表了對(duì)香港居民權(quán)利與自由的一種威脅。

這一立場(chǎng)為若干大眾化的報(bào)紙所采納。思考著的人們沒(méi)有為成熟的反思給出任何空間。該法案旨在維護(hù)香港社會(huì)長(zhǎng)期利益的基本事實(shí)已被喧囂抗議的聲浪所淹沒(méi)。民粹主義取得了控制權(quán)。未來(lái)的混亂之種已然埋下。

一場(chǎng)大眾抗?fàn)庍\(yùn)動(dòng)被組織起來(lái)。老幼人群一起走上街頭。結(jié)果就是法案被最終撤回，只留下那些搖搖欲墜的殖民地法律來(lái)對(duì)抗針對(duì)國(guó)家安全的種種攻擊。

那時(shí)的事件擴(kuò)散到全球之后，全球顯得相對(duì)平靜。在香港落實(shí)23條立法的憲制需求被擱置了，隨后出現(xiàn)了行政長(zhǎng)官剩余任期的更替交接。

三、2019：不同的世界場(chǎng)景

快速轉(zhuǎn)向2019年。世界場(chǎng)景已大有不同。國(guó)家間的緊張關(guān)系快速上升，并伴隨著貿(mào)易戰(zhàn)，而網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)也迅速進(jìn)入了公共沖突領(lǐng)域。南中國(guó)海的海軍沖突成為一種現(xiàn)實(shí)可能性。

從國(guó)內(nèi)來(lái)看，現(xiàn)狀似乎更加充滿(mǎn)危險(xiǎn)。

在2019年2月出現(xiàn)反對(duì)逃犯條例修訂的大眾抗?fàn)幨录?，暴力開(kāi)始在街頭蔓延，形勢(shì)不斷緊張升級(jí)。同年7月，立法會(huì)大樓被闖入和肆意破壞。香港中聯(lián)辦懸掛的國(guó)徽被涂污。接著是針對(duì)公共設(shè)施的大規(guī)模縱火和破壞。內(nèi)地背景的商店及辦公室成為攻擊對(duì)象。那時(shí)，香港各區(qū)域形同戰(zhàn)場(chǎng)。抗?fàn)庍\(yùn)動(dòng)已然演變?yōu)橐粓?chǎng)暴動(dòng)，旨在摧毀警權(quán)并推翻政府。存在強(qiáng)有力的證據(jù)證明這些連續(xù)的暴動(dòng)得到了外部勢(shì)力的援助。沖突一線(xiàn)的暴徒裝備良好，有著保護(hù)性的施暴設(shè)備和武器級(jí)的防毒面具。

正如梁振英先生（前任行政長(zhǎng)官）在2019年5月25日所言：由于香港在超過(guò)20年的時(shí)間里未能完成國(guó)家安全立法，它就成了意圖破壞公共秩序的那些外國(guó)敵對(duì)勢(shì)力輕易攻擊的目標(biāo)，并可能被利用來(lái)作為一場(chǎng)更廣泛權(quán)力沖突的代理平臺(tái)。

在上述情形下，升級(jí)和完善國(guó)家安全法的制度需求就顯得非常迫切了。

四、立法機(jī)構(gòu)的癱瘓

在2019年的大部分時(shí)間里，立法會(huì)是無(wú)法運(yùn)作的。除了財(cái)政事務(wù)外，它根本不能夠像一個(gè)立法機(jī)構(gòu)那樣正常運(yùn)作。5月18日星期一，電視上捕捉到的立法會(huì)議事廳里的一次事故說(shuō)明了一切。議員們就像一群游戲場(chǎng)里的幼稚兒一樣喧囂吵鬧；一張快照傳播全球，其中一名議員尖叫著沖撞起來(lái)，被從立法會(huì)議事廳里強(qiáng)制驅(qū)逐出去。

2019年10月，騷亂達(dá)到了危機(jī)爆發(fā)點(diǎn)。數(shù)以千計(jì)的示威者因街頭暴力行為被捕，但很少有人被審判和定罪。肇事者的身份查證是一個(gè)大問(wèn)題。法律要求被拘捕人士必須在48小時(shí)內(nèi)提堂，否則就必須釋放。缺乏身份查找就不可能對(duì)他們提起檢控。如果他們不接受警務(wù)保釋條件，就必須無(wú)條件釋放，繼續(xù)從事他們的暴力抗?fàn)帯?o:p>

香港的刑事司法體系如同立法機(jī)構(gòu)一樣變得無(wú)法運(yùn)轉(zhuǎn)。

為了協(xié)助警方的身份查證及剝奪肇事者的匿名偽裝的便利，行政長(zhǎng)官行使其《緊急情況規(guī)例條例》下的權(quán)力，制定通過(guò)了《禁止蒙面規(guī)例》，但有關(guān)立法被香港高等法院推翻。

就在法院否決行政長(zhǎng)官緊急權(quán)力的同時(shí)，香港中文大學(xué)被示威者占領(lǐng)，他們還封鎖了香港理工大學(xué)附近的跨海隧道。港鐵車(chē)站被嚴(yán)重縱火毀壞；交通系統(tǒng)被迫中斷；被認(rèn)為“親北京”的機(jī)構(gòu)遭到野蠻攻擊。然而法院似乎與現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)非常隔膜，對(duì)香港的管治不負(fù)任何責(zé)任。

2019年10月15日，當(dāng)行政長(zhǎng)官出席立法會(huì)會(huì)議并宣讀其2019年度施政報(bào)告時(shí)，被暴力打斷發(fā)言，并不得不被護(hù)送離開(kāi)會(huì)場(chǎng)。她最終通過(guò)視頻形式宣讀了施政報(bào)告。

在香港，似乎沒(méi)有什么法律可被通過(guò)以處理正在發(fā)生的暴亂。

2019年余下時(shí)間里的示威暴力在香港街頭愈演愈烈，只有警察勉力應(yīng)對(duì)。對(duì)示威者的拘捕繼續(xù)進(jìn)行，有時(shí)冒著警員的生命危險(xiǎn)，但很少有人被提堂檢控。

2019年在一片慘淡中結(jié)束。

五、2020：一場(chǎng)新的危機(jī)  

2020年3月，另一事件在香港社會(huì)爆發(fā)：新冠疫情。碰上了純粹了好運(yùn)氣，《預(yù)防和控制疾病條例》賦予行政長(zhǎng)官的緊急權(quán)力，使她可以通過(guò)控制疾病傳播的管控措施。但是反政府運(yùn)動(dòng)絕不襄助政府。這一運(yùn)動(dòng)的得到了很好的資助和組織。嚴(yán)重的公共危險(xiǎn)狀態(tài)，如2019年10月宣布的那樣，一切照舊。如果沒(méi)有警隊(duì)的忠誠(chéng)與勤勉，法律和秩序必然會(huì)最終崩潰。

從2019年6月起，嚴(yán)重的公共秩序犯罪就不是孤立的事件。他們有著精心策劃，接受了所謂的“黑群”（black-bloc)戰(zhàn)術(shù),涉及小型手機(jī)群組以及由資助者完全支持的前線(xiàn)攻擊小組；不過(guò)只有一小部分人被定罪；大部分人涉嫌非法集結(jié)及其他類(lèi)似違法行為。沒(méi)有人被控諸如蓄意謀殺、嚴(yán)重人身傷害、縱火以及對(duì)交通設(shè)施的刑事毀壞之類(lèi)的嚴(yán)重罪行。

致命武器、彈藥及爆炸品被發(fā)現(xiàn)和扣押。從任何觀點(diǎn)來(lái)看，這里都存在與刑事犯罪行為相關(guān)的恐怖活動(dòng)。這些行為背后有著集團(tuán)犯罪的意圖，嚴(yán)重威脅到國(guó)家安全。香港特區(qū)政府沒(méi)有能力處理這類(lèi)暴亂。

六、國(guó)安法：立法宣告

在這些挑戰(zhàn)情形下，對(duì)香港福祉有著至上責(zé)任的中央政府介入了。

2020年5月27日，全國(guó)人民代表大會(huì)宣布將制定一部法律來(lái)保護(hù)香港和國(guó)家。

全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)發(fā)布的立法解釋說(shuō)明文件表明：“必須在國(guó)家層面采取措施以建立健全香港特別行政區(qū)的法律制度和執(zhí)行機(jī)制。”

人大決定草案強(qiáng)調(diào)了這一立法提議背后的基本政策：一國(guó)兩制；港人治港；高度自治。

一旦立法通過(guò)，相關(guān)法律將由香港法院按照普通法進(jìn)行管轄執(zhí)行：一種基于無(wú)罪推定和排除合理懷疑的法律體系。香港法院還將信奉這樣的規(guī)則，即與犯罪行為不直接相關(guān)的偏見(jiàn)證據(jù)必須被排除。

基于相關(guān)的背景事實(shí)，沒(méi)有哪個(gè)理性的人會(huì)將人大的五月決定視為對(duì)1984年《中英聯(lián)合聲明》的違反以及香港“一國(guó)兩制”政策的終結(jié)。

然而那正是彭定康（末任港督）在人大決定墨跡未干時(shí)刻的主張。該主張得到了其他西方領(lǐng)導(dǎo)人聲明的響應(yīng)。全球各大媒體撿起了這一論調(diào)。《澳大利亞人》（The Austrian，澳大利亞國(guó)家報(bào)紙，2020年7月3日）的一名資深編輯用了這樣的標(biāo)題：“中國(guó)在粉碎‘一國(guó)兩制’的拳擊賽中獲勝了”。

連篇累牘地，諸如BBC和ABC這樣的頂級(jí)新聞媒體一個(gè)鼻孔出氣，將街頭黑暴分子視為“民主示威者”，似乎擬議中的國(guó)安法就是為了鎮(zhèn)壓和平示威，卻絲毫沒(méi)有提及那些有組織幫派的謀殺性活動(dòng)和大規(guī)模破壞行為，以及他們沖擊警察和推翻政府的顛覆性嘗試。這些媒體對(duì)被恐嚇與沉默的香港大多數(shù)人沒(méi)有表達(dá)任何同情，而后者的生命和生計(jì)已遭受?chē)?yán)重的毀壞。

七、香港國(guó)安法：如期而至

香港國(guó)安法終于頒布，并在2020年7月1日正式實(shí)施。

開(kāi)門(mén)見(jiàn)山必須強(qiáng)調(diào)一個(gè)根本點(diǎn)。這是一部處理針對(duì)整個(gè)國(guó)家而不只是其小型的特別行政區(qū)香港之現(xiàn)實(shí)威脅的法律。正如前任行政長(zhǎng)官梁振英所言，香港正被利用來(lái)作為一場(chǎng)更廣泛權(quán)力沖突的代理平臺(tái)。為了處理這一威脅，強(qiáng)有力的法律是必要的。簡(jiǎn)要審視比較一下西方國(guó)家的法律，也會(huì)發(fā)現(xiàn)同樣強(qiáng)有力的制度措施。美國(guó)的《愛(ài)國(guó)者法案》就是一個(gè)很好的例子。

值得特別指出的是：在2019年中的所謂暴亂攻擊香港街道與機(jī)構(gòu)之前，香港被世界認(rèn)為是高度自由和安全之地。在由加圖研究所和費(fèi)雷澤研究所共同發(fā)布的、覆蓋全球162個(gè)國(guó)家與地區(qū)的“個(gè)人自由指數(shù)”（the Human Freedom Index）排名中，香港在2018年位列全球第三，僅次于新西蘭和瑞士，排在澳大利亞和加拿大之前。英國(guó)和美國(guó)排在第17位左右。

怎么可能在那之后不到兩年時(shí)間內(nèi)，香港就成了因侵犯人權(quán)而被美國(guó)制裁的對(duì)象，也因類(lèi)似的侵犯指控以及對(duì)《中英聯(lián)合聲明》的違反而遭受英國(guó)的尖刻攻擊？唯一合理的解釋只能是，香港在一場(chǎng)更大范圍的全球性沖突中被利用作為了一顆棋子。損害香港就是損害中國(guó)。

八、一般原則：香港國(guó)安法

香港國(guó)安法第1條規(guī)定了該法的一般原則，而該法的剩余條款需由法院根據(jù)這些原則的背景加以解釋。

該法首先表述的立法目的在于確?！皥?jiān)定不移并全面準(zhǔn)確貫徹‘一國(guó)兩制’、‘港人治港’、高度自治的方針”。

最后的兩個(gè)立法目的在于“保持香港特別行政區(qū)的繁榮和穩(wěn)定，保障香港特別行政區(qū)居民的合法權(quán)益”。

在檢控該法所涉犯罪行為時(shí)，規(guī)定于基本法上的所有保障機(jī)制均有效。該法第5（2）條規(guī)定：“任何人未經(jīng)司法機(jī)關(guān)判罪之前均假定無(wú)罪。保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護(hù)權(quán)和其他訴訟權(quán)利。任何人已經(jīng)司法程序被最終確定有罪或者宣告無(wú)罪的，不得就同一行為在予審判或者懲罰?！?o:p>

九、該法覆蓋的罪行

香港國(guó)安法第三章規(guī)定了四種罪行：分裂國(guó)家罪、顛覆國(guó)家政權(quán)罪、恐怖活動(dòng)罪以及勾結(jié)外國(guó)或境外勢(shì)力危害國(guó)家安全罪。

抱怨這些罪行規(guī)定太過(guò)寬泛與模糊是誤導(dǎo)性的。這些罪行的每一種罪狀的范圍是足夠清晰的。

我們可以2021年1月初以顛覆罪嫌疑對(duì)55人的拘捕為例。他們?nèi)炕虿糠秩穗y道沒(méi)有串謀破壞立法會(huì)的職責(zé)與功能的履行嗎？如果有關(guān)事實(shí)確鑿（排除合理懷疑），他們就可被控香港國(guó)安法第22（3）條下的具體罪行。

或者我們?cè)僖韵愀蹏?guó)安法第29條有關(guān)勾結(jié)外國(guó)或境外勢(shì)力危害國(guó)家安全罪為例。該條款涵蓋一系列具體行為，包括引發(fā)外國(guó)或?qū)嶓w制裁香港特別行政區(qū)，或者取消香港特別行政區(qū)的特別貿(mào)易地位。在這些行為語(yǔ)境中什么構(gòu)成“勾結(jié)”是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，該問(wèn)題需要法庭依據(jù)普通法原則并聚焦于事實(shí)本身加以解決。該條款的措辭本身并無(wú)疑議。

總之，存在對(duì)過(guò)度檢控的防范措施。香港國(guó)安法第41（2）條規(guī)定，若無(wú)律政司長(zhǎng)的書(shū)面同意，不得提起國(guó)安法上的任何檢控。

十、維護(hù)國(guó)家安全的機(jī)構(gòu)

正如2020年5月人大決定中的構(gòu)想，一個(gè)國(guó)家性機(jī)構(gòu)被創(chuàng)設(shè)出來(lái)以完善香港國(guó)安法的執(zhí)行機(jī)制：駐港國(guó)安公署，依據(jù)該法第五章設(shè)立，是隸屬于中央人民政府的法定機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)有著寬泛的法定職責(zé)，比如第49（3）條規(guī)定“收集分析國(guó)家安全情報(bào)信息”。

但它也存在沒(méi)有充分界定清楚的職能，即第49（2）條：“監(jiān)督、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、支持香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全的職責(zé)”。

還有個(gè)問(wèn)題有待澄清：該機(jī)構(gòu)被賦予在香港的執(zhí)法權(quán)力了嗎？因?yàn)榈?9（4）條規(guī)定該機(jī)構(gòu)的職責(zé)包括：“依法辦理危害國(guó)家安全犯罪案件”。

“辦理案件”意味著諸多事務(wù)。但事實(shí)仍然是：調(diào)查程序中的各個(gè)步驟——除了第55條規(guī)定的三種管轄例外情形——完全由香港本地警察機(jī)構(gòu)和律政司掌控。因此駐港國(guó)安公署“辦案”必然需要通過(guò)那些本地執(zhí)法機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)施；不存在別的獨(dú)立機(jī)構(gòu)能夠完成相關(guān)的執(zhí)法職能。

十一、國(guó)安法下的警察權(quán)

香港國(guó)安法第43條規(guī)定了警察權(quán)力清單。這些權(quán)力條款在香港法律圈內(nèi)造成了一種躁狂癥。一份署名夏博義（Paul Harris SC，現(xiàn)為香港大律師公會(huì)主席)、日期為2020年8月29日的文件，在大律師公會(huì)成員間傳閱，其中提到香港國(guó)安法第43條“在創(chuàng)建一個(gè)警察國(guó)家方面走得太遠(yuǎn)了”。這完全是一種夸大其詞。

在這些調(diào)查權(quán)限，有一項(xiàng)是這樣規(guī)定的：

“（3）對(duì)用于或者意圖用于犯罪的財(cái)產(chǎn)、因犯罪所得的收益等與犯罪相關(guān)的財(cái)產(chǎn)，予以?xún)鼋Y(jié)，申請(qǐng)限制令、押記令、沒(méi)收令以及充公；”

夏博義的文件聲稱(chēng)這一項(xiàng)權(quán)力“規(guī)定了警方可以無(wú)需法庭命令即可沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。這是對(duì)基本法第6條有關(guān)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款的違反?！?o:p>

作為大律師公會(huì)主席，他的言論太不謹(jǐn)慎了，令人無(wú)比遺憾。這種言論是在誤導(dǎo)其律師同行，導(dǎo)致他們對(duì)整個(gè)制度安排采取消極態(tài)度。

如果第43條構(gòu)造合理的話(huà)，一家銀行在警方要求“凍結(jié)”時(shí)可以出于審慎考慮臨時(shí)暫停某個(gè)賬戶(hù)的運(yùn)作，以便警方有時(shí)間向法庭申請(qǐng)命令。不過(guò)，最終意義上，凍結(jié)財(cái)產(chǎn)仍然需要一份法庭命令。該項(xiàng)權(quán)力本身特別規(guī)定警方需要“申請(qǐng)限制令、押記令、沒(méi)收令”。

向誰(shuí)“申請(qǐng)”呢？顯然就是法庭。

十二、國(guó)安法第55條

香港國(guó)安法第55條規(guī)定：

“有以下情形之一的，經(jīng)香港特別行政區(qū)政府或者駐香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全公署提出，并報(bào)中央人民政府批準(zhǔn)，由駐香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全公署對(duì)本法規(guī)定的危害國(guó)家安全犯罪案件行使管轄權(quán)：

（一）案件涉及外國(guó)或者境外勢(shì)力介入的復(fù)雜情況，香港特別行政區(qū)管轄確有困難的；

（二）出現(xiàn)香港特別行政區(qū)政府無(wú)法有效執(zhí)行本法的嚴(yán)重情況的；

（三）出現(xiàn)國(guó)家安全面臨重大現(xiàn)實(shí)威脅的情況的?！?o:p>

夏博義在其文件中聲稱(chēng)：“這可能是香港國(guó)安法中最值得反對(duì)的條款。”

何以值得反對(duì)呢？顯然，假如該條第（2）、（3）項(xiàng)描述的事件一旦發(fā)生的話(huà)，沒(méi)有人會(huì)抱怨該條款的實(shí)際適用。因此任何關(guān)于第55條的合理論辯都應(yīng)當(dāng)集中于第（1）項(xiàng)。

必須記住，該法不是簡(jiǎn)單處理香港內(nèi)部事務(wù)；一個(gè)感覺(jué)上屬于地方性的事件可能有著廣泛的全國(guó)性影響。如果香港被利用作為一場(chǎng)更大范圍之權(quán)力沖突的代理平臺(tái)，其影響就會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出本地法庭掌控的范圍。為這一可能性預(yù)設(shè)處理機(jī)制是明智的。

當(dāng)然，這些條款一旦被觸發(fā)，我們必須假定它們會(huì)得到良性的實(shí)施。

舉例來(lái)說(shuō)，北京針對(duì)一個(gè)生活于香港的永久居民采取本條規(guī)定的法律程序。這名被告會(huì)被怎樣送去北京受審呢？簡(jiǎn)單講，需要根據(jù)內(nèi)地法庭的命令。根據(jù)香港國(guó)安法第57條，由內(nèi)地司法當(dāng)局簽發(fā)的法律文件在香港“具有法律效力”。該命令會(huì)被傳遞給香港警方。香港警方會(huì)怎么反應(yīng)呢？將嫌疑人直接裝入囚車(chē)并空運(yùn)到北京？

香港地方警察受到《警察條例》（the Police Force Ordinance）的規(guī)管。更可能發(fā)生的情形是，該嫌疑人被第一時(shí)間押解到一名裁判官面前，以尋求轉(zhuǎn)送北京的法庭命令。

夏博義在其文件中聲稱(chēng)：“嫌犯移交......只可能以武力拘押的方式進(jìn)行，并由內(nèi)地安全機(jī)關(guān)執(zhí)行，因?yàn)楝F(xiàn)行法律上沒(méi)有將香港永久居民移交內(nèi)地的合法權(quán)力?！?o:p>

這就假定了內(nèi)地當(dāng)局將會(huì)以非法方式達(dá)成其目標(biāo)。這一假定導(dǎo)致合理的對(duì)話(huà)無(wú)法展開(kāi)。

十三、國(guó)安法：違反聯(lián)合聲明？

在另一份類(lèi)似文件中，夏博義辯稱(chēng)，香港國(guó)安法：

是“對(duì)’一國(guó)兩制’原則的根本違反，將關(guān)于自治的憲制保障轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢匀我獬蜂N(xiāo)的純粹許可”(第23段）；

“從根本上摧毀了香港法律體系的完整性”（第34段）；

“廣泛地廢棄了在聯(lián)合聲明中規(guī)定的義務(wù)”（第41段）。

這些都是所謂的大詞。從大律師公會(huì)主席的口中說(shuō)出，其影響力是巨大的。

十四、聯(lián)合聲明的本質(zhì)是什么？

對(duì)此問(wèn)題，寬泛而言，有兩種觀點(diǎn)。

其一：聯(lián)合聲明為香港的長(zhǎng)期和平與繁榮奠定了基礎(chǔ)；它將北京依據(jù)“一國(guó)兩制”原則建立香港特別行政區(qū)的有關(guān)基本政策予以固化。依據(jù)中國(guó)憲法第31條，香港基本法將“一國(guó)兩制”原則具體化，從1997年7月1日起實(shí)施，而中央政府對(duì)香港特區(qū)的發(fā)展負(fù)有至上的責(zé)任。這將允許香港以其獨(dú)特的特征而成長(zhǎng)與演化，作為中國(guó)的一個(gè)特別行政區(qū)安享舒適地位。以這一立場(chǎng)來(lái)看，聯(lián)合聲明是一個(gè)關(guān)于香港在結(jié)束殖民時(shí)代后長(zhǎng)期發(fā)展的一個(gè)公式。

其二：聯(lián)合聲明實(shí)際上只是一個(gè)劇場(chǎng)片段的腳本；是自由資本主義的一個(gè)秀場(chǎng)，在五十年時(shí)間內(nèi)出演，在2047年6月30日子夜時(shí)分落幕。秀場(chǎng)結(jié)束。燈光熄滅。臺(tái)上的演員可以風(fēng)光一時(shí)，贏得喝彩，賺得大錢(qián)。時(shí)間會(huì)來(lái)告別。

十五、哪一種觀點(diǎn)正確呢？

許多批評(píng)家將“一國(guó)兩制”原則描述為中英兩國(guó)政府艱難博弈的結(jié)果。這遠(yuǎn)非真相本身。

早在這兩個(gè)主權(quán)體開(kāi)始協(xié)商談判之前，“一國(guó)兩制”的政策就已確定。例如，在1982年1月11日的一次講話(huà)中，鄧小平先生就已提交“一國(guó)兩制”適用于臺(tái)灣，“也同樣適用于香港問(wèn)題”。

正如香港基本法序言所稱(chēng)，香港自古以來(lái)就是中國(guó)領(lǐng)土的一部分。中國(guó)恢復(fù)對(duì)香港行使主權(quán)本身無(wú)需協(xié)商談判。這在《中英聯(lián)合聲明》第1條中有規(guī)定：“中華人民共和國(guó)政府聲明......決定于1997年7月1日對(duì)香港恢復(fù)行使主權(quán)?！?o:p>

對(duì)香港未來(lái)的安排考慮到香港的“歷史和實(shí)際”。這些實(shí)際情況的其中一項(xiàng)是，新界租約將要到期。缺少新界，香港的割讓部分——九龍半島和香港島——就會(huì)難以維持。英國(guó)政府接受了這些現(xiàn)實(shí)并同意中國(guó)適用于香港的基本原則具有效力。

這一點(diǎn)在《中英聯(lián)合聲明》第2條中得到承認(rèn)：“聯(lián)合王國(guó)政府聲明：聯(lián)合王國(guó)政府于1997年7月1日將香港交還給中華人民共和國(guó)。”

《中英聯(lián)合聲明》隨后描畫(huà)出了香港高度自治適用的特定領(lǐng)域：海關(guān)、公共財(cái)政、貨幣事務(wù)、貿(mào)易工商業(yè)、船運(yùn)安排、民用航空、社會(huì)服務(wù)，等等。

十六、香港：一個(gè)演化中的社會(huì)

然而，這不是一種凍結(jié)在時(shí)間里的固化安排。它給出了一個(gè)生機(jī)勃勃的社會(huì)的演化空間。隨著環(huán)境的變遷，法律必須改變和調(diào)適，以確保香港依據(jù)“一國(guó)兩制”原則長(zhǎng)期舒適地存續(xù)。

香港國(guó)安法正是香港依此原則演化過(guò)程的一個(gè)步驟。

2020年7月1日，在香港特區(qū)行政長(zhǎng)官將國(guó)安法刊憲頒布后，全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)布了關(guān)于香港國(guó)安法立法及其完整適用的說(shuō)明。其中提及：

“為了支持落實(shí)‘一國(guó)兩制’，該法充分考慮了兩制差異和香港的實(shí)際情況。該法結(jié)合了維護(hù)國(guó)家安全的全國(guó)性法律，并與香港現(xiàn)行法律體系相兼容。”

該說(shuō)明繼續(xù)寫(xiě)道：“該法明確規(guī)定在維護(hù)香港特別行政區(qū)國(guó)家安全時(shí)，人權(quán)必須得到尊重和保護(hù)。權(quán)利和自由，包括言論自由、新聞自由、出版自由、結(jié)社自由、集會(huì)自由、游行示威自由，這些由香港居民享有的自由必須依法予以保護(hù)。香港國(guó)安法同樣反映了國(guó)際通行的法治原則，包括罪刑法定、無(wú)罪推定、保護(hù)不受雙重處罰的權(quán)利、保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利和接受公正審判的權(quán)利?！?o:p>

很顯然，香港國(guó)安法尋求與香港法律和實(shí)踐的結(jié)合及兼容。但是，歸根結(jié)底，當(dāng)存在法律規(guī)定不一致時(shí)，香港國(guó)安法優(yōu)先（第62條）。

十七、社會(huì)領(lǐng)袖們實(shí)施法律的責(zé)任

在此情形下，社會(huì)領(lǐng)袖們的責(zé)任就在于竭盡全力確保新法有效實(shí)施，實(shí)現(xiàn)其法定目標(biāo)，其中首要的就是“全面準(zhǔn)確貫徹‘一國(guó)兩制’、‘港人治港’、高度自治的方針”。

至于律師和司法官員，肩負(fù)同樣的責(zé)任，或許責(zé)任更大。

他們的任務(wù)在于確保在新法實(shí)施過(guò)程中普通法原則的得到有效及合比例的適用。法庭如何處理新法實(shí)踐中提出的問(wèn)題，將是對(duì)法庭特質(zhì)的真實(shí)考驗(yàn)。

在此語(yǔ)境下，夏博義關(guān)于香港國(guó)安法第2條的主張就是自尋煩惱。

十八、香港國(guó)安法第2條

這一條規(guī)定如下：

“關(guān)于香港特別行政區(qū)法律地位的香港特別行政區(qū)基本法第一條和第十二條規(guī)定是香港特別行政區(qū)基本法的根本性條款。香港特別行政區(qū)任何機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人行使權(quán)利和自由，不得違背香港特別行政區(qū)基本法第一條和第十二條的規(guī)定?！?o:p>

第2條提及的香港基本法的兩個(gè)條款規(guī)定，香港特別行政區(qū)作為一個(gè)地方區(qū)域是中華人民共和國(guó)的一部分，享有高度自治，并直轄于中央人民政府。

對(duì)普通人而言，這一條是顯然的和沒(méi)有爭(zhēng)議的。然而大律師公會(huì)主席不然。夏博義將第2條歸入“極有問(wèn)題”之列。他聲稱(chēng)：“鑒于香港存在強(qiáng)勁的本土主義運(yùn)動(dòng)，其中一些堅(jiān)定分子支持港獨(dú)......該法第2條的用意似乎在于剝奪任何被指控分裂罪行的人......進(jìn)行任何意義上的如下辯護(hù)，即他們?cè)诤粲醺郦?dú)時(shí)是在行使受憲法保護(hù)的權(quán)利。”

“呼吁港獨(dú)”。這是什么意思呢？是在沙漠空氣里呼吁嗎？孤立地站著呼喊，還是沐浴時(shí)呼喊？抑或意味著煽動(dòng)港獨(dú)的結(jié)果并誘使他人走上相同的道路？這不正是在煽動(dòng)破壞國(guó)家統(tǒng)一，尋求讓香港脫離中華人民共和國(guó)，從而直接違反了香港國(guó)安法第20（1）條嗎？

假如存在一種關(guān)于此類(lèi)指控的抗辯，那也應(yīng)當(dāng)是立足事實(shí)層面，而不是律師們的狡辯。香港國(guó)安法第2條不會(huì)在什么意義上影響到司法結(jié)果。關(guān)于存在“呼吁”港獨(dú)的一種“合憲權(quán)利”的觀念，完全是荒唐的。

不過(guò)有一件事是確定的：煽動(dòng)他人采取行動(dòng)破壞國(guó)家的完整性，是一種嚴(yán)重的犯罪。那位大律師公會(huì)主席又該如何置論呢？

十九、香港國(guó)安法：法庭的實(shí)施

香港高等法院受理的涉及國(guó)安法的第一個(gè)案件是唐英杰訴香港特別行政區(qū)案（Tong Ying Kit v.HKSAR [HCAL1601/2020,21/8/2020]),被告曾在西九龍裁判法院面臨兩項(xiàng)指控：（1）煽動(dòng)分裂國(guó)家，觸犯國(guó)安法第20條；（2）從事恐怖活動(dòng)，觸犯國(guó)安法第24條。

他一直被裁判法院羈押，直到三個(gè)月后的第二次聆訊。

他申請(qǐng)獲取人身保護(hù)令，要求政府提供理由說(shuō)明他為什么不能獲得保釋。政府方面出示了裁判官的命令。這份命令的合法性是沒(méi)有問(wèn)題的。這里對(duì)人身保護(hù)令的適用是無(wú)效的。法官駁回了被告的申請(qǐng)。法官聲稱(chēng)：“對(duì)被告的羈押有著合法的權(quán)威，不存在問(wèn)題?！?o:p>

這本應(yīng)是該問(wèn)題的終結(jié)。對(duì)法律進(jìn)行簡(jiǎn)短、犀利和有效的適用。然而法官繼續(xù)寫(xiě)道：

“出于對(duì)大律師呈報(bào)材料的尊重，我們需要處理由戴啟思先生（Mr.Dykes）為支持申請(qǐng)人申請(qǐng)人身保護(hù)令而提出的有關(guān)依據(jù)。”接著是長(zhǎng)達(dá)25頁(yè)的判決篇幅用來(lái)處理聲稱(chēng)國(guó)安法第20、21、24、42與44條“違憲”的主張，其中援引了來(lái)自加拿大、英格蘭、毛里求斯和香港的案例；同時(shí)還援引了一份關(guān)于毒品和犯罪的聯(lián)合國(guó)報(bào)告以及一份“關(guān)于《歐洲人權(quán)公約》第6條的指引”。

這些呈送材料完全是沒(méi)有意義的，不應(yīng)當(dāng)被加以任何考慮。

維護(hù)國(guó)家安全在中央政府的視野里是非常清楚的問(wèn)題。香港國(guó)安法是一部國(guó)家制定法，通過(guò)列入基本法附件三在香港實(shí)施。全國(guó)人大及其常委會(huì)將該法引入香港實(shí)施的立法行為已經(jīng)通過(guò)將基本法包括在內(nèi)而完成。怎么可能還在主張一個(gè)香港法院有權(quán)決定國(guó)安法的任何條款是否“違憲”？香港高等法院的管轄權(quán)超越邊界延伸到了國(guó)家層面了嗎？

所謂“對(duì)大律師呈送材料的尊重”是自找麻煩。當(dāng)法庭必須處理國(guó)安法實(shí)施的實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的時(shí)候，這是一種做事方法的信號(hào)嗎？

為什么一定要有“對(duì)大律師呈送材料的尊重”呢？為什么不能有司法獨(dú)立裁判的強(qiáng)有力實(shí)踐呢？

二十、香港國(guó)安法第42（2）條：保釋問(wèn)題

這一條款規(guī)定如下：

“對(duì)犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不會(huì)繼續(xù)實(shí)施危害國(guó)家安全行為的，不得準(zhǔn)予保釋?！?o:p>

該條款強(qiáng)調(diào)了危害國(guó)家安全行為的嚴(yán)重性，并為裁判官和法官在處理國(guó)安法下的保釋申請(qǐng)?zhí)峁┝艘环N指引。

當(dāng)一份保釋申請(qǐng)?zhí)峤坏椒ㄍr(shí)，《刑事訴訟程序條例》（the Criminal Procedure Ordinance）第s.9G(2)條規(guī)定了一系列需予考量的因素：被告的背景、結(jié)社情況、職業(yè)、財(cái)務(wù)狀況、健康、精神狀況、先前準(zhǔn)許保釋的歷史、不利被告的證據(jù)分量以及其他與其獲得保釋相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。不過(guò)，犯罪行為的性質(zhì)和嚴(yán)重性總是第一位的。因此，一個(gè)被控謀殺的被告極少在候?qū)徠陂g獲得保釋。

根據(jù)香港國(guó)安法第42(2)條之規(guī)定，當(dāng)一名犯罪嫌疑人被控危害國(guó)家安全罪行時(shí)，裁判官或法官的當(dāng)務(wù)之急是判斷是否存在相信他或她不會(huì)從事危害國(guó)家安全行為從而可予保釋的理由。此刻《刑事訴訟程序條例》第s.9G(2)條所列因素可予適用。舉例來(lái)說(shuō)，當(dāng)該嫌疑人有著眾所周知的“反華”海外聯(lián)系并有著可觀的潛逃資源時(shí)，就很難讓裁判庭相信一旦準(zhǔn)許保釋?zhuān)洳淮嬖趶氖挛：?guó)家安全行為的理由：尤其是其海外聯(lián)系人處于和香港不存在逃犯雙邊引渡協(xié)議的管轄區(qū)。

二十一、香港特別行政區(qū)訴黎智英[HCCP 738/2020]

在該案中，李運(yùn)騰法官2020年12月23日準(zhǔn)許黎智英保釋的決定是自尋煩惱。

被告黎智英被控香港國(guó)安法第29（4）條下的勾結(jié)外國(guó)或境外勢(shì)力危害國(guó)家安全罪。裁判官拒絕了被告的保釋申請(qǐng)，將其還押候?qū)?。被告上訴至香港高院，法官準(zhǔn)許其附加一系列條件和保證而保釋?zhuān)渲幸豁?xiàng)條件是他必須留在居所等候?qū)徟小?o:p>

高院法官援引了《刑事訴訟程序條例》第s.9d(1)條，創(chuàng)設(shè)了一種有利于保釋的法律推定。在該條例下，在通常的保釋案件中，裁判庭會(huì)考慮第s.9G(2)條規(guī)定的各項(xiàng)因素；然后在權(quán)衡過(guò)程的結(jié)尾，選擇有利于保釋的法定推定；在考慮國(guó)安法下的保釋案件時(shí)，法官認(rèn)為第s.9g(2)條規(guī)定的考量因素在本質(zhì)上也是相關(guān)的。

該法官因此得出結(jié)論認(rèn)為：“雖然在第s.9G(1)條和國(guó)安法第42條之間存在不同側(cè)重點(diǎn)，但是后者并未對(duì)現(xiàn)行法律和實(shí)踐上的保釋申請(qǐng)?zhí)幚韯?chuàng)設(shè)出任何極度的或重要的變化?！?o:p>

平心而論，這并不是對(duì)國(guó)安法第42（2）條的正確解釋。

起點(diǎn)是不同的。在國(guó)安法第42（2）條下，法官推理的前提是，一項(xiàng)觸犯國(guó)安法的罪行是非常嚴(yán)重的事件。一個(gè)成功獲取保釋的嫌疑人難以被期待再次被拘捕并送交審判。因此，他在監(jiān)外繼續(xù)從事危害國(guó)家安全行為的可能性是真實(shí)存在的。基于第42（2）條禁止準(zhǔn)予保釋就是當(dāng)然的。第s.9G(2)條或其他條款列出的因素可以進(jìn)行考量，但不存在有利于保釋的推定。法律邏輯恰好相反。

一個(gè)銀行搶劫犯成功獲得保釋后不可能“繼續(xù)實(shí)施”諸如銀行搶劫之類(lèi)的行為：至少，不可能在香港重復(fù)行為。但危害國(guó)家安全的行為不同。危害國(guó)家安全的行為可以在海外和香港一樣易于實(shí)施。這是顯而易見(jiàn)的常識(shí)。

跟往常一樣，解釋法律時(shí)的過(guò)度詭辯導(dǎo)致法官犯了錯(cuò)誤。

二十二、香港特別行政區(qū)訴黎智英[2021HKCFA3,9/2/2021]

李運(yùn)騰法官的保釋決定被香港終審法院推翻，被告可以繼續(xù)向香港高院申請(qǐng)復(fù)核裁判官拒絕保釋的決定。同時(shí)，終審法院重申顯而易見(jiàn)的立場(chǎng)：不存在對(duì)香港國(guó)安法任何意義上的合憲性挑戰(zhàn)。

二十三、香港國(guó)安法：未來(lái)的展望

國(guó)安犯罪嫌疑人至今尚未成判【作者寫(xiě)作時(shí)尚無(wú)判例，之后已陸續(xù)出現(xiàn)—譯者注】。法庭如何處理那些國(guó)安案件對(duì)香港未來(lái)而言是事關(guān)重大甚至決定性的。國(guó)安法的司法路徑會(huì)是強(qiáng)有力和堅(jiān)定不移的嗎？抑或法庭還會(huì)受到大律師意見(jiàn)的誤導(dǎo)以及程序性挑戰(zhàn)的偏向？法庭會(huì)是老生常談那些法律的表面含義，還是在解釋法律時(shí)運(yùn)用其寬泛的常識(shí)？

這些問(wèn)題的答案依然懸而未決。   

（譯文收入烈顯倫：《香港司法的未來(lái)》，田飛龍譯，香港商務(wù)印書(shū)館2022年版）