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田飛龍著《政治憲法的中國之道》出版暨自序、目錄及其他

書名：《政治憲法的中國之道》

作者：田飛龍

出版社：香港城市大學(xué)出版社

出版時間：2017年

【自序】

十八屆四中全會《決定》（2014）中出現(xiàn)“法治”并不讓人意外，但出現(xiàn)“依憲治國”至少讓懷抱更高法治理想的法學(xué)家歡欣鼓舞?！胺ㄖ巍笔侵泄彩宕蠛?999年憲法修正案正式接納的核心價值與治國方略，此次全會不過是再次確認(rèn)和更系統(tǒng)部署。但長期以來，貴為“眾法之法”的憲法卻被束之高閣，不知所從，而圍繞憲法實施活躍起來的若干元概念及其路徑規(guī)劃，亦一度成為國家公共政治生活與社會輿論場的最大禁忌。如今，不僅“依憲治國”作為“依法治國”的根本要素被肯認(rèn)，更是有憲法日和憲法宣誓作為外觀形式予以強(qiáng)化。一時間，似乎“法治”的春天和“憲政”的春天都要來了。

這一切的期待與是非均源自憲法的美好。民主是個好東西，但有時候不那么好，有著“多數(shù)人暴政”的威脅。而憲法可能是個更好的東西，憲法滿載著特定民族的政治審美與制度偏好，而且對民主有著規(guī)范性的限定和引導(dǎo)作用。如果說民主是飽滿漂移的政治意志源泉，那么憲法就是導(dǎo)引該源泉進(jìn)入理性化、程序化狀態(tài)的神秘軌道。民主釋放了集體的政治激情并自我標(biāo)榜為最正當(dāng)，如果政體設(shè)計不當(dāng)，民主無序發(fā)展，則民主不過是“不斷革命”的直接理由。有什么辦法“告別革命”，走向“永久和平”呢？唯有憲法。

所以，憲法的美好，在某種意義上就源自于其節(jié)制民主、維系常態(tài)、鞏固自由和秩序的優(yōu)越價值。因此，大體上崇尚權(quán)威、英雄、暴力甚至運動的民族，對于憲法有著天然的隔膜感。上至最高領(lǐng)袖，下至黎民蒼生，在偉大的革命創(chuàng)制時刻，一方面集體創(chuàng)作了載滿所有最美好同時也可能內(nèi)在沖突不斷的價值，另一方面又不真正相信一紙文件的作用能夠超越、取代乃至于限定領(lǐng)導(dǎo)革命與制憲的生動力量。一邊制憲，一邊運動，最后還是運動壓倒了憲法，這就是建國后三十年的政治真實。那是一個“民粹式民主”驅(qū)逐“憲法式民主”的時代，自由、理性與公共審議無從落地，領(lǐng)袖與群眾之間的一呼百應(yīng)與心心相印沖決了一切制度羅網(wǎng)，繼續(xù)享受著后革命時代的運動快感，無拘無束，任意東西。取代憲法文本的，不是其他，而是“紅寶書”，一種區(qū)別于世俗憲法的“神圣憲法”。

其實這一幕在西方憲法史上亦不陌生。西方憲法固然有著種種古典淵源，但其規(guī)范形式是直到近現(xiàn)代才成就的。西方憲法的歷史動力有二：一是反國王專制，爭取封建自由，典型如英國土地貴族與約翰國王簽定的《自由大憲章》；二是反教會專制，爭取世俗自由，這一嚴(yán)酷斗爭從公元11世紀(jì)的“教皇革命”時期即已開始，王權(quán)法學(xué)家和教權(quán)法學(xué)家各自尋找某種權(quán)力至上的法理依據(jù)，結(jié)果促成了西方公法法理學(xué)的繁榮和法律傳統(tǒng)的漸然成形。西方憲法的發(fā)展是上述線索里的貴族自由權(quán)對王權(quán)、王權(quán)對教權(quán)雙重勝利的結(jié)果。貴族與國王在政治上有著兩面關(guān)系：貴族一方面要協(xié)助國王反對教權(quán)專制，另一方面又要防范國王侵害封建自由。在這兩面作戰(zhàn)中，貴族群體堅定地發(fā)展出了議會制度和司法制度，構(gòu)成西方憲法的基礎(chǔ)。

時至近代，無論是英國的不成文憲法，還是歐陸的成文憲法，盡管表現(xiàn)形式有別，但都建立在世俗主義、理性主義的基礎(chǔ)之上，是以政教分離為制憲前提的。政教分離對于西方文明而言，不僅僅是保護(hù)了宗教自由，更關(guān)鍵的是祛除了籠罩在憲法上的“神圣魅惑”，與古典政治理想主義劃開規(guī)范性界限。盡管仍有不少流派和文獻(xiàn)矢志不渝地追溯憲法的宗教淵源，亦有人在法律信仰意義上溝通法律與宗教，但西方憲法文明的主體依然是世俗的、理性的。

世俗化之后的憲法文明具有顯著的啟蒙主義胎痕，將政治領(lǐng)域設(shè)定為有限的成人活動領(lǐng)域，不再如古典世界一般不切實際地追求“理想國”和美德政體，而是接受一種有限美好的“法治國”。然而，這里出現(xiàn)了一個權(quán)威的空擋，即當(dāng)教權(quán)退入私人領(lǐng)域、王權(quán)或者消亡或者被“君主立憲”時，世俗世界需要一個新的終極性政治權(quán)威作為憲法與新政治秩序的規(guī)范性開端，否則世俗秩序便出現(xiàn)邏輯上的巨大缺失。這個新權(quán)威在英國是“議會”，一個除了“變男為女”之外什么都能干的機(jī)構(gòu)，而在法國則是“人民”。新憲法幾乎是與新權(quán)威同時出現(xiàn)的，這就出現(xiàn)了政治世俗化之后的又一個難題：當(dāng)新憲法與新權(quán)威發(fā)生沖突時，怎么辦？于是，政治經(jīng)驗再次教導(dǎo)人類：以憲法名義繼續(xù)馴化作為新權(quán)威的“議會”或“人民”，是人類政治理性高階發(fā)展的必要階段，也就是所謂的“規(guī)范憲法”階段，否則即使頻頻制憲和修憲，憲政也與特定民族無關(guān)。美國的聯(lián)邦黨人早在1787年就深刻洞悉了“馴化新權(quán)威”的根本重要性，將憲法建立在“分權(quán)制衡”的核心原理之上，1803年開始的司法審查更是以秩序理性接力鞏固聯(lián)邦黨人的建國大業(yè)，如此才有現(xiàn)代美國憲政的舉世成就。美國憲法，除了其英國淵源外，最重要者為成文憲法屬性。成文憲法者，不但是文件的單一化，更關(guān)鍵是徹底截斷了教權(quán)重新干預(yù)國家以及國家政治生活規(guī)范多元混雜的可能性，有效鞏固了新憲法權(quán)威與秩序。

這些西方的憲法故事，每每回想，對國人之“繼續(xù)啟蒙”的意義猶在。憲法與憲政作為中國政治現(xiàn)代化事業(yè)的核心構(gòu)成，自戊戌變法就已頻頻閃現(xiàn)于國人面前。憲法是美好的，外者富國強(qiáng)兵，內(nèi)者維新護(hù)民，這是晚清民國諸多仁人志士的共識。但中國的立憲進(jìn)程著實“糾結(jié)”了一個多世紀(jì)，至今未得消停。在毛澤東看來，晚清的不算，民國憲法也只是個“笑話”，城頭變幻大王旗，之后就是附庸風(fēng)雅變“憲法”。毛澤東尤其看不上1923年的“曹錕憲法”。對于國民黨的1947憲法，他亦未必高看。1949年元旦獻(xiàn)詞，蔣介石以“法統(tǒng)”不至中斷為條件下野。很快，共產(chǎn)黨廢除“六法全書”的通知遍發(fā)全解放區(qū)。從1949年新政協(xié)開始，共產(chǎn)黨人亦多次制憲，也幾多標(biāo)榜，但直到八二憲法之前，各部憲法之實際命運與作用亦很難說超出晚清與民國先例。

近來頗有一些民國研究者指出，曹錕憲法在內(nèi)容上如何優(yōu)良，或者1947憲法如何博采眾家，會通中西，大有感慨江河日下，發(fā)“思古幽情”之勢。然而，問題并不是文本內(nèi)容是否完美，否則照搬美國憲法的非洲、拉美乃至于東歐諸多國家早就實現(xiàn)憲政，成為“自由而繁榮的國度”了。我們要追問的實際上應(yīng)該是：立不住的憲法真的美好嗎？或者說真的值得過分贊譽嗎？立憲如要成功，并不是少數(shù)精英的構(gòu)思與杰作，而是憲法對共同體價值的共識性表述、對政治實力的合理反映與政治互動規(guī)則的合理設(shè)計，否則就只能是“鏡花水月”了。中國的20世紀(jì)既是立憲的世紀(jì)，也是革命的世紀(jì)，結(jié)果是革命壓倒立憲。晚清民國交替之際，立憲派本有微弱機(jī)會推進(jìn)立憲大業(yè)，收束軍閥蠻力，改造革命激情，然實力派軍閥與革命黨皆難于守護(hù)“約法式憲法”而重新展開權(quán)力與政治目標(biāo)的嚴(yán)酷競奪，自1920年代開始的兩黨新造更是超出議會政治與規(guī)范憲法路徑不知有多遠(yuǎn)。作為富集著“告別革命”、“走向憲政”之類的立憲派舊有理想和“最后的貴族意識”的當(dāng)代自由知識分子，其民國憲法之研究實有過分移情于“文本”而輕忽“現(xiàn)實”以及立憲理性之偏頗。當(dāng)然，作為一種借助“歷史”表達(dá)規(guī)范性期待的未來主義意識，亦無可厚非。

只是，中國憲法的糾結(jié)并沒有因為晚清、民國、建國三十年各種負(fù)面實踐與經(jīng)驗而有結(jié)構(gòu)性突破。八二憲法盡管被認(rèn)為是迄今為止最為穩(wěn)定和最具開放包容性的憲法，但其自身內(nèi)部新舊原則雜陳、實施制度粗陋、對具體法律法規(guī)合憲性監(jiān)控機(jī)制缺失、對規(guī)范實證權(quán)力運行無力、對保護(hù)公民基本權(quán)利難為，更關(guān)鍵者，這部憲法似乎“論證”功能優(yōu)于“規(guī)范”功能，從序言到總綱再到正文，行文邏輯與實際效果皆有聚焦于“合法性論證”的實質(zhì)內(nèi)涵，而“規(guī)范權(quán)力運行”的制度與程序設(shè)計或者不甚清晰，或者與通行之分權(quán)制衡原理存在張力。

八二憲法的尷尬在改革史中頻頻出現(xiàn)，試舉數(shù)例：第一，憲法載明的黨在憲法法律范圍內(nèi)活動的條款從未獲得具體的法律支撐，凌駕于國家常規(guī)權(quán)力之上的黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)也只有憲法序言的“論證性”提及，而缺乏“規(guī)范性”程序，更無權(quán)力清單可言，從而無從判斷該種權(quán)力的具體屬性和程序特征，更無“限權(quán)”可能；第二，憲法載明的“依法治國”條款無法“自動”啟動，而必須等待十八屆四中全會“手動”開啟和提速；第三，2001年“齊玉苓案”折射出“憲法司法化”一線曙光，2008年同案批復(fù)在未被實際適用的前提下遭到明確廢止，阻斷了中國法院的憲法解釋權(quán)與憲法條款的司法適用之路；第四，改革政策與憲法規(guī)范存在時間先后與規(guī)范關(guān)系沖突，“良性違憲論”出現(xiàn)，提出功能主義辯護(hù)，卻遠(yuǎn)離了憲法的規(guī)范立場；第五，成文憲法的觀念危機(jī)，如有人從憲法社會學(xué)和政治現(xiàn)實角度提出“黨章憲法論”，完全無視“成文憲法”本身就是中國百年立憲史的一大進(jìn)步，是實現(xiàn)“規(guī)范憲法”的必要邏輯前提，在此調(diào)用任何英國經(jīng)驗都是無效的，不僅因為英國本身并非典型憲政國家，更關(guān)鍵的是中國是后發(fā)憲政轉(zhuǎn)型國家，有著更為突出的“憲法限權(quán)”任務(wù)；第六，《立法法》載明的“法規(guī)違憲審查”機(jī)制引而不發(fā)，缺乏最基本的程序規(guī)則和程序效力，與中國日益興起的憲法維權(quán)需求不能匹配。

中國憲法的“糾結(jié)”還不僅僅限于制度層面的實施性障礙與梗阻，更有憲法思想和背景理論上的混亂。與國內(nèi)思想三分（自由主義、社會主義和文化保守主義）的格局對應(yīng)，憲法領(lǐng)域亦存在著嚴(yán)格的思想對峙。一方面，自由主義憲法學(xué)者總體上視憲法與憲政為西方或自由主義的“專利”，嚴(yán)防正統(tǒng)社會主義和偏師儒家的專利侵權(quán)、山寨模仿或價值滲透，強(qiáng)力維護(hù)自由主義在公共領(lǐng)域的“基本語法”地位。另一方面，大陸新儒家表現(xiàn)出不滿海外新儒家以及百年來儒家就低守護(hù)的“心性儒學(xué)”之卑微，在自有的政治儒學(xué)傳統(tǒng)和官方“中國夢”的聯(lián)合鼓噪下，大有恢復(fù)儒家政治河山、重新尊儒的政治公共性抱負(fù)，由此不僅刺激自由主義反彈攻擊，更有淆亂百年立憲既有思想與制度成果之后果預(yù)期，改換憲法之限權(quán)與自由主軸，重建一種“反現(xiàn)代性”的傳統(tǒng)主義儒家政治秩序。這些“越位”傾向不僅難以見容于正統(tǒng)自由主義，亦難以見容于正統(tǒng)社會主義。當(dāng)然，儒家作為一種偉大的本土文明，其價值修復(fù)和治理意義釋放是歷經(jīng)革命激進(jìn)過程后的必然階段。但基于中國政治轉(zhuǎn)型有著嚴(yán)格的現(xiàn)代性與全球化語境限定，亦有著日益內(nèi)在化的、寬泛自由主義的思想與制度積淀，故大陸新儒家需放棄“獨尊儒術(shù)”式的價值僭越與政治浪漫，放棄與西方古典政治理想主義氣質(zhì)相近的“哲學(xué)王”式玄思，現(xiàn)實、理性而負(fù)責(zé)任地尋找和填補中國基層秩序、社會治理與教化以及國家政治修正中堪當(dāng)責(zé)任的空間，以互補性和實踐性為指向融入中國現(xiàn)代化的大時代，而不是逆轉(zhuǎn)乾坤，孤掌求鳴。此外，正統(tǒng)社會主義在日益淡化嚴(yán)格馬克思主義教義背景的同時，是否有意愿和能力整合自由主義和儒家的合理成分，根據(jù)中國社會的進(jìn)步需要不偏不倚地融入新發(fā)展和新世界體系，成就出一種背靠深厚文明、基于本土實踐、面向未來發(fā)展的穩(wěn)健改革的系統(tǒng)哲學(xué)與理論，亦是嚴(yán)酷無比之挑戰(zhàn)。以上思想紛爭之種種，未必是所有憲政轉(zhuǎn)型國家的困境，卻是中國無可逃避的思想現(xiàn)實與政治現(xiàn)實，也是思想創(chuàng)造性的世界歷史契機(jī)。

可想而知，在“依憲治國”的價值性政治決斷支持下，規(guī)范立場的《憲法解釋程序法》勢必以“法治”名義繼續(xù)游說中央接受并實施，而今年的憲法日以及相關(guān)的憲法宣誓機(jī)制亦會常規(guī)開展。這些跡象當(dāng)然是憲法進(jìn)步的征兆，是憲法美好時代的曙光。然而，顯然還不能說這就是中國憲法的春天。憲法期待總是美好的，可以高度詩化，就像當(dāng)紅電視劇《北平無戰(zhàn)事》中“新中國”守望者時常吟誦的動人詩句一樣：“它是站在海岸遙望海中已經(jīng)看得見桅桿尖頭了的一只航船，它是立于高山之巔遠(yuǎn)看東方已見光芒四射噴薄欲出的一輪朝日，它是躁動于母腹中的快要成熟了的一個嬰兒?！奔?xì)查出處，竟然來自毛澤東1930年的《星星之火，可以燎原》。1930—1949，革命與新中國不是“遙望”，不是“請客吃飯”，也不是沉浸于詩意理想氛圍不能自拔，而是嚴(yán)酷的斗爭、犧牲與建設(shè)。憲法之春天亦然，不可能詩意自成，不可能一蹴而就。在“依憲治國”滿天飛的激動時刻，冷靜者應(yīng)嚴(yán)酷面對：黨規(guī)與國法的二元體制現(xiàn)實、黨的領(lǐng)導(dǎo)對法治的全方位管控、常規(guī)國家能力與治理理性的不自主與不自足、基本權(quán)利保護(hù)的千瘡百孔和公民主體的政治與道德缺陷。若再上升一步，中國憲法實踐面臨著以何種方式接續(xù)自身文明以及如何發(fā)展出兼容而有別的制度模式以貢獻(xiàn)于人類這兩大結(jié)構(gòu)性挑戰(zhàn)。一端深入自身文明腹地，另一端接入超國家的普遍主義理想與制度構(gòu)造，這是一個更美好卻也更加糾結(jié)和高度不確定的時代。我們在思想與戰(zhàn)略上的任何重大誤導(dǎo)或誤判，都不僅導(dǎo)致中國無法改革進(jìn)取，更可能消解既有基礎(chǔ)和成果。如此，中國憲法的美好時代，因背負(fù)著太多的超西方文明、歷史與制度抱負(fù)，不那么早地出結(jié)論，不那么早地終結(jié)“承認(rèn)的斗爭”，不那么早地墮入“同性戀—墮胎”式的社會道德與權(quán)利沖突循環(huán)，而是自主、審慎、穩(wěn)健、開放、開拓、創(chuàng)造，不也是一種雖不能立即“看見”卻能“想見”的美好嗎？

這就是憲政中國之道的喜與愁、美與傷。這種千回百轉(zhuǎn)、跌宕起伏、山重水復(fù)又仿佛柳暗花明的憲政之路交織著中國人民的政治自主性與規(guī)范期待。本書著意于從“政治憲法”的角度探求和揭示中國憲政轉(zhuǎn)型的思想與制度脈絡(luò)，呈現(xiàn)一種不同于“規(guī)范憲法”之單純移植與教義內(nèi)卷的憲法心智與憲政世界觀。但“政治憲法”絕非對“規(guī)范憲法”的全盤否定或取代，二者各有其理據(jù)和邊界。毋寧說，“政治憲法”是為“規(guī)范憲法”廓清政治前提及完善憲制結(jié)構(gòu)，并以有效的政治理性來節(jié)制“規(guī)范”的“去政治化”與“去整體化”之偏頗，調(diào)校中國憲法及其轉(zhuǎn)型演化的宏觀方向感與理性節(jié)奏。本書在港臺地區(qū)的出版尤其具有一種面向未來中國整體性憲制的“對話”與“整合”之善意。一國兩制是面向未來的憲政實踐智慧，對大陸的要求是矢志改革，從容創(chuàng)造，堅定守護(hù)，而對港臺的要求則是面向未來，克制悲情，合力建構(gòu)整體中國的命運共同體與制度共同體。政治憲法的中國之道，就是通過政治正當(dāng)程序與共同歷史智慧而不斷消除差異性、管控不確定性及生成新的“規(guī)范世界”的演化過程，政治憲法學(xué)于此一過程當(dāng)可大有作為，為中國大陸的憲政轉(zhuǎn)型及整體中國的憲制整合奠基。

【作者簡介】

田飛龍，1983年生，江蘇漣水人，現(xiàn)為北京航空航天大學(xué)高研院/法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，一國兩制法律研究中心執(zhí)行主任，北京大學(xué)法學(xué)博士（2012），香港大學(xué)法學(xué)院Leslie Wright Fellow（2014-2015）。兼任北京市人民政府行政復(fù)議委員會專家委員，中國人民大學(xué)臺灣法律問題研究所研究員，深圳大學(xué)港澳研究中心兼職研究員，南開大學(xué)臺港澳法研究中心客座研究員，全國港澳研究會理事。主要研究方向為憲法與政治理論、行政程序法、公共治理、港澳基本法。譯有《聯(lián)邦制導(dǎo)論》、《憲法為何重要》、《美國革命的憲法觀》、《政治憲政主義》等10部。著有《現(xiàn)代中國的法治之路》（合著）、《香港政改觀察》和《中國憲制轉(zhuǎn)型的政治憲法原理》3部。國內(nèi)“政治憲法學(xué)”流派青年學(xué)術(shù)代表，杰出的公共事務(wù)評論家和政府咨詢專家。

【本書目錄】

序言：憲法中國之道的美與傷

上篇思想與論辯

第一章誰與爭鋒：司法憲政主義素描

第二章政治憲法：普通法的規(guī)范對極

第三章重返政治：施米特的思想幽靈

第四章憲法政治：阿克曼的人民轉(zhuǎn)換

中篇憲制與轉(zhuǎn)型

中國早期立憲中的黨國憲制

改革憲制：根本法治與部門法自治

憲法序言：中國憲法的高級法背景

國家治理現(xiàn)代化：政改中間模式

黨內(nèi)立法法與依法治黨的制度建構(gòu)

下篇對話與期許

政治憲法學(xué)的問題、定位與方法

辛亥革命與現(xiàn)代中國

協(xié)商與代表：政協(xié)的憲法角色

八二憲法與現(xiàn)代中國憲政的演進(jìn)

【出版社推介】

經(jīng)歷了一個多世紀(jì)的立憲進(jìn)程，中國憲法的糾結(jié)并沒有因為晚清、民國、建國30年各種負(fù)面實踐與經(jīng)驗而有結(jié)構(gòu)性突破。這糾結(jié)有制度層面的實施性障礙與梗阻，更有憲法思想和背景理論上的混亂。例如接受西方「規(guī)范憲法」思想的中國知識分子，認(rèn)定政治的現(xiàn)代性以司法審查制度的完備性為基準(zhǔn)，但這種單純移植的訴求，忽視了中國自身的政治憲法結(jié)構(gòu)。本書著意于從「政治憲法」的角度，探求和揭示中國憲政轉(zhuǎn)型的思想與制度脈絡(luò)，呈現(xiàn)一種不同于「規(guī)范憲法」的憲法心智與憲政世界觀。

而「政治憲法的中國之道」，就是通過政治正當(dāng)程序與共同歷史智慧，不斷消除差異性、管控不確定性及形成新的「規(guī)范世界」。本書氣象恢宏，縱橫于西方的憲政思潮與現(xiàn)代中國的政治現(xiàn)實，上篇「思想與論辯」考察西方國家的司法憲政與政治憲法的思想與實踐；中篇「憲制與轉(zhuǎn)型」探討民國立憲的歷史啟示，辨識當(dāng)前中國憲政的轉(zhuǎn)型契機(jī)；下篇「對話與期許」激蕩出政治憲法學(xué)學(xué)者的殷切關(guān)懷與理性思辨。

責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)